2019年法考主觀題試題（回憶版）和參考答案

一、理論法學(xué)
材料一：
新華社北京8月24日電 中共中央總書記、國家主席、中央軍委主席、中央全面依法治國委員會主任習(xí)近平8月24日上午主持召開中央全面依法治國委員會第一次會議并發(fā)表重要講話。他強調(diào)，全面依法治國具有基礎(chǔ)性、保障性作用，在統(tǒng)籌推進偉大斗爭、偉大工程、偉大事業(yè)、偉大夢想，全面建設(shè)社會主義現(xiàn)代化國家的新征程上，要加強黨對全面依法治國的集中統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)，堅持以全面依法治國新理念新思想新戰(zhàn)略為指導(dǎo)，堅定不移走中國特色社會主義法治道路，更好發(fā)揮法治固根本、穩(wěn)預(yù)期、利長遠的保障作用?！读?xí)近平在中央全面依法治國委員會第一次會議上的講話（節(jié)選）》
材料二:
依法治國是我國憲法確定的治理國家的基本方略，而能不能做到依法治國，關(guān)鍵在于黨能不能堅持依法執(zhí)政，各級政府能不能依法行政。我們要增強依法執(zhí)政意識，堅持以法治的理念、法治的體制、法治的程序開展工作，改進黨的領(lǐng)導(dǎo)方式和執(zhí)政方式，推進依法執(zhí)政制度化、規(guī)范化、程序化。執(zhí)法是行政機關(guān)履行政府職能、管理經(jīng)濟社會事務(wù)的主要方式，各級政府必須依法全面履行職能，堅持法定職責(zé)必須為、法無授權(quán)不可為，健全依法決策機制，完善執(zhí)法程序，嚴格執(zhí)法責(zé)任，做到嚴格規(guī)范公正文明執(zhí)法。（摘自《習(xí)近平談治國理政》第二卷）
材料三：
深化黨和國家機構(gòu)改革，目標是構(gòu)建系統(tǒng)完備、科學(xué)規(guī)范、運行高效的黨和國家機構(gòu)職能體系，形成總攬全局、協(xié)調(diào)各方的黨的領(lǐng)導(dǎo)體系，職責(zé)明確、依法行政的政府治理體系，全面提高國家治理能力和治理水平。（摘自《中共中央關(guān)于深化黨和國家機構(gòu)改革的決定》，2018年2月28日中國共產(chǎn)黨第十九屆中央委員會第三次會議通過）
問題：
根據(jù)以上材料，結(jié)合你對“黨和政府機構(gòu)改革”的認識，談?wù)劮ㄖ握ㄔO(shè)在全面依法治國中的重要意義以及新時代法治政府建設(shè)的根本遵循。
【本題38分】
答題要求：
1.無觀點和論述，照搬材料原文不得分；
2.觀點正確，表述完整、準確；
3.總字數(shù)不少于600字
【參考答案】
法治政府是建設(shè)法治國家的主體，建設(shè)法治政府是推進全面依法治國的重要一環(huán)， 它要求黨要堅持依法執(zhí)政、各級政府要堅持依法行政。深化黨和國家機構(gòu)改革，有利于形成總攬全局、協(xié)調(diào)各方的黨的領(lǐng)導(dǎo)體系和職責(zé)明確、依法行政的政府治理體系。
第一，建設(shè)法治政府是堅持黨的領(lǐng)導(dǎo)的需要。在新時代，我們黨順應(yīng)時代發(fā)展新要求，創(chuàng)立了新時代中國特色社會主義思想。理論創(chuàng)新每前進一步，理論武裝就要跟進一步，法治政府建設(shè)也需要新的指導(dǎo)思想。
  第二，建設(shè)法治政府是推進新時代依法治國的需要。“黨和國家機構(gòu)的改革”，就是要認真貫徹新時代依法治國總要求，奔著問題去，以刮骨療傷的勇氣、堅忍不拔的韌勁堅決予以整治，建設(shè)職能科學(xué)、權(quán)責(zé)法定、執(zhí)法嚴明、公開公正、廉潔高效、守法誠信的法治政府。
第三，建設(shè)法治政府是保持黨和國家同人民群眾聯(lián)系的需要。人民是我們黨執(zhí)政的最大底氣，是我們國家繁榮的堅實根基，是我們強黨興國的根本所在。法治政府建設(shè)要來自于人民，為人民而生，因人民而興，必須始終與人民心心相印、與人民同甘共苦、與人民團結(jié)奮斗。
“十個堅持”是建設(shè)法治政府的根本遵循，它要求我們:堅持加強黨對依法治國的領(lǐng)導(dǎo);堅持人民主體地位;堅持中國特色社會主義法治道路;堅持建設(shè)中國特色社會主義法治體系;堅持依法治國、依法執(zhí)政、依法行政共同推進，法治國家、法治政府、法治社會一體建設(shè);堅持依憲治國、依憲執(zhí)政;堅持全面推進科學(xué)立法、嚴格執(zhí)法、公正司法、全民守法;堅持處理好全面依法治國的辯證關(guān)系;堅持建設(shè)德才兼?zhèn)涞母咚刭|(zhì)法治工作隊時伍;堅持抓住領(lǐng)導(dǎo)干部這個“關(guān)鍵少數(shù)”。
從歷史經(jīng)驗和各國實踐看，法治是有效的國家治理方式，因為其具有長期性、穩(wěn)定性和可預(yù)見性，不因個別人看法、注意力的改變而改變。當(dāng)前，我們對法治政府內(nèi)涵的認識越來越豐富，對法治政府建設(shè)的要求越來越明確，只有順應(yīng)歷史潮流和發(fā)展大勢，堅定信念，義無反顧，持續(xù)不斷地推進依法行政，才能早日實現(xiàn)建成法治政府的宏偉目標，才能讓法治成為人民的內(nèi)心擁護和真誠信仰，為法治中國提供最堅強支撐，為社會繁榮發(fā)展、國家長治久安開創(chuàng)了新局面。
 
二、刑法
1995年，甲市洪與藍某合謀搶劫，事前兩人進行了商議，做了詳細規(guī)劃。到了兩人約定的那天后，洪某按時間到達了現(xiàn)場，但藍某遲遲未出現(xiàn)。洪某遂決定自己單獨實施搶劫，用兇器去攻擊趙某的頭部，趙某被擊倒后昏迷不醒，此時藍某出現(xiàn)，和洪某一起拿走了趙某的兩萬元財物后，藍某先行離去。洪某以為趙某已經(jīng)死亡，單獨將趙某拋棄到水庫里,導(dǎo)致趙某溺亡。后洪某為求生計，前往乙市從事保險工作。
2005年，洪某回到甲市生活，想要開辦自己的公司。遂偽造了虛假的產(chǎn)權(quán)證明，向A銀行貸款30萬元用于公司經(jīng)營。后由于經(jīng)營不善且貸款難以償還，洪某心生邪念，心想B公司作為租車公司，車上裝有GPS,如果他將車開出去質(zhì)押，超過一定時間B公司發(fā)現(xiàn)車子的問題還可以找到，就不算犯罪。因此洪某與B公司簽訂了租車合同并交付了租金，租用了一輛奧迪車，隨后偽造奧迪車的相關(guān)證明文件，去C小貸公司要求貸款。C小貸公司負責(zé)人孫某受騙，接受了洪某的出質(zhì)請求，但未辦理質(zhì)權(quán)登記，借給了洪某50萬元。奧迪車超期未歸，B公司通過GPS發(fā)現(xiàn)了車子的位置并于深夜將其開走。孫某于是發(fā)現(xiàn)自己受騙。洪某用借款50萬償還了A銀行的貸款30萬元。
洪某通過公安部在網(wǎng)上公布的通緝公告知道了公安部并未掌握他1995年的犯罪事實。他通過甲市環(huán)保局局長白某的途徑,給白某5萬元，試圖讓他為自己說情。白某與公安局副局長李某聯(lián)系，李某假意答應(yīng)，但通過聯(lián)系套的了洪某的住所，在第二天帶領(lǐng)警察將洪某抓捕歸案。在訊問中，洪某承認自己對C公司的詐騙罪，否認對B公司的合同詐騙，并未如實交代自己1995年的犯罪事實。但同時交代了自己的另一樁罪行，檢舉了黃某和程某的犯罪過程。
洪某交代的另一樁犯罪事實發(fā)生于xx年xx月,他進入政府部門辦公室，發(fā)現(xiàn)辦公桌上有一個信封，趁無人之際將其拿走。打開后發(fā)現(xiàn)里面有8000元現(xiàn)金和一張信用卡。洪某拿取現(xiàn)金后將信用卡交給其妻青某:“這是我撿來的信用卡，你拿去商城買點衣服吧。”青某對于該卡來源并不知情，也未按照囑咐去商場買衣服，而是去自動提款機上拿取了4萬元，對此洪某并不知情。
洪某稱黃某與程某的犯罪事實是他在和程某喝酒時，程某酒醉說出的。當(dāng)時黃某要求程某去傷害自己的前妻周某，程某問到傷害到什么程度，黃某說傷她一條手臂即可，事成之后我給你40萬。黃某先行支付了10萬，程某按約前往小巷堵住周某去路，大喊有人雇我來傷你，給我40萬，不然我真的照做。”周某對此表示不信，程某掏出水果刀去刺周某，周某慌亂中用手臂格擋導(dǎo)致輕傷。但周某身患白血病，因血流不止而身亡。程某對此并不知情,而黃某卻一清二楚。
事后程某向黃某討要報酬，黃某說我只是讓你傷她你卻殺了她，沒錢給你。程某氣急敗壞地離去。在公安機關(guān)的持續(xù)訊問下，洪某最終交代了自己于1995年所犯的罪行(公安機關(guān)知曉該案件,卻沒有特定的犯罪嫌疑人人選)。
要求：按案情描述順序分析各人的犯罪行為，定罪量刑，犯罪形態(tài)，爭議點。
【參考答案】
洪某、藍某搶劫一案1.洪某、藍某成立共同犯罪（預(yù)估1分）。兩人以上共同故意犯罪成立共同犯罪。（1）洪某、藍某具有共同搶劫的故意；（2）客觀上兩人有共謀行為，洪某有使用暴力的搶劫行為，藍某有取財?shù)膿尳傩袨椋瑑扇擞泄餐缸锏男袨?。?）因此兩人成立共同犯罪。2.洪某、藍某構(gòu)成搶劫罪（預(yù)估1分）。以暴力、脅迫或其他手段截取他人財物的構(gòu)成搶劫罪。洪某、藍某有共同搶劫的故意，客觀上有共同搶劫的行為，因此兩人均構(gòu)成搶劫罪。3.洪某構(gòu)成加重形態(tài)的搶劫罪（致人死亡）或標準形態(tài)的搶劫罪與過失致人死亡罪的數(shù)罪并罰（預(yù)估3分）。洪某實施了兩個行為。第一個行為是搶劫的暴力行為，第二個行為是拋“尸”行為。實際上洪某第二個行為導(dǎo)致趙某死亡，但是洪某以為第一個行為導(dǎo)致趙某死亡。洪某發(fā)生了具體事實認識錯誤，這種認識錯誤又叫“事前的故意”。關(guān)于事前的故意主要有兩種觀點。觀點一：洪某構(gòu)成加重形態(tài)的搶劫罪（致人死亡）。若認為洪某兩個行為實際上是屬于一個搶劫行為，洪某對此行為持有概括的搶劫故意，則洪某構(gòu)成搶劫罪（致人死亡）。觀點二：洪某構(gòu)成標準形態(tài)的搶劫罪與過失致人死亡罪，應(yīng)數(shù)罪并罰。若認為洪某分別實施了搶劫行為和拋“尸”行為。則洪某第一個行為構(gòu)成標準形態(tài)的搶劫罪。第二個行為過失導(dǎo)致了趙某死亡，構(gòu)成過失致人死亡罪。兩個行為觸犯兩罪，應(yīng)數(shù)罪并罰。4.藍某構(gòu)成搶劫罪（致人死亡）（預(yù)估1分）。共同犯罪人應(yīng)對共同犯罪的犯罪行為及犯罪結(jié)果負責(zé)任。藍某、洪某構(gòu)成共同犯罪。其共同故意的內(nèi)容包含對趙某死亡結(jié)果的罪過，因此藍某應(yīng)對趙某的死亡結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。洪某騙取貸款、租車質(zhì)押、詐騙一案1.洪某對銀行不構(gòu)成貸款詐騙罪、不構(gòu)成騙取貸款罪（預(yù)估2分，構(gòu)成騙取貸款罪得1分）。（1）洪某在騙取貸款時，僅為經(jīng)營，并沒有非法占有目的，因此不構(gòu)成貸款詐騙罪。（2）洪某雖然主觀上有騙取貸款的故意，客觀上也有使用虛假產(chǎn)權(quán)證明做擔(dān)保的騙取貸款的行為，但由于洪某及時歸還貸款，所以不屬于給金融機構(gòu)造成嚴重損害結(jié)果或具有嚴重情節(jié)的行為。因此不構(gòu)成騙取貸款罪。2.洪某對B公司不構(gòu)成合同詐騙罪（預(yù)估2分，答合同詐騙罪得1分）。合同詐騙罪要求被騙人具有財產(chǎn)損失。本案中，客觀上，B公司并無財產(chǎn)損失。主觀上，洪某明知B公司不可能有財產(chǎn)損失，洪某沒有合同詐騙的故意。因此洪某對B公司不構(gòu)成合同詐騙罪（或詐騙罪）。3.洪某對C公司構(gòu)成貸款詐騙罪（預(yù)估2分）。洪某客觀上有偽造車輛行駛證與購車發(fā)票，在C小貸公司辦理抵押貸款的貸款詐騙行為，主觀上不想歸還貸款，有非法占有貸款的目的，有貸款詐騙的故意。因此洪某對C公司構(gòu)成貸款詐騙罪。三、洪某行賄白某、李某一案1.洪某構(gòu)成行賄罪（預(yù)估1分）。客觀上洪某具有為謀求不正當(dāng)利益，給予國家工作人員白某5萬元的行賄行為，主觀上有行賄的故意。故洪某構(gòu)成行賄罪。2.白某構(gòu)成受賄罪（斡旋受賄）（預(yù)估2分，沒答斡旋受賄得1分）。白某客觀上有利用國家工作人員地位形成的便利，通過其他國家工作人員（李某）的職務(wù)行為，為請托人洪某謀取不正當(dāng)利益而收取5萬元的受賄行為，主觀上有受賄故意，故白某構(gòu)成受賄罪。3.李某不構(gòu)成犯罪（預(yù)估1分）。李某假裝答應(yīng)受賄，實際是為抓獲洪某，其客觀上，行為不具有社會危害性，主觀上不具有人身危險性，因此不構(gòu)成犯罪。四、洪某、青某盜竊、信用卡詐騙一案1.洪某、青某成立共同犯罪（預(yù)估1分）。洪某青某具有共同犯罪的故意，客觀上具有共同犯罪的行為，成立共同犯罪。2.青某成立信用卡詐騙罪（預(yù)估2分）。青某客觀上有使用他人信用卡取錢的信用卡詐騙行為，主觀上有非法占有他人信用卡內(nèi)金額的目的，具有信用卡詐騙的故意，構(gòu)成信用卡詐騙罪。3.洪某成立盜竊罪（預(yù)估2分）。（1）洪某客觀上有盜竊8000元及信用卡的盜竊行為，主觀上有盜竊故意，構(gòu)成盜竊罪。（2）洪某客觀上有盜竊信用卡并教唆青某使用的行為，主觀上有盜竊信用卡并使用的故意，構(gòu)成盜竊罪。五、黃某教唆程某傷害周某一案1.黃某、程某成立共同犯罪（預(yù)估1分）。黃某、程某主觀上具有共同犯罪的故意，客觀上具有共同犯罪的行為，成立共同犯罪。2.程某構(gòu)成故意傷害罪（致人死亡）（預(yù)估2分，沒評價因果關(guān)系得1分）。（1）程某客觀上實施了砍人至輕傷的行為，雖然介入了周某白血病的介入因素，但被害人特殊體質(zhì)的介入因素不影響因果關(guān)系，所以程某客觀上實施了傷害的行為，造成了周某死亡的結(jié)果。（2）程某主觀上具有傷害的故意，但對死亡結(jié)果只能持過失心態(tài)。（3）程某構(gòu)成故意傷害罪（致人死亡）。3.黃某構(gòu)成故意殺人罪（預(yù)估2分，答故意傷害罪（致人死亡）得1分）。（1）共同犯罪人對共同犯罪行為及其造成的犯罪行為負責(zé)任。因此，客觀上黃某應(yīng)對周某死亡結(jié)果負責(zé)任，理由如上。（2）黃某主觀上明知周某有白血病，依然教唆程某將周某砍至輕傷，這屬于明知行為可能造成他人死亡結(jié)果，仍積極追求的主觀心態(tài)，其主觀存有殺人的故意。（3）黃某構(gòu)成故意殺人罪。4.程某單獨成立敲詐勒索罪（未遂）（預(yù)估2分）。（1）程某客觀上實施了敲詐勒索周某20萬元的行為，主觀上具有敲詐勒索周某20萬元的故意，構(gòu)成敲詐勒索罪。（2）犯罪由于意志之外的原因未得逞的，構(gòu)成犯罪未遂。根據(jù)財產(chǎn)犯罪“控制既遂說”，本案中程某并未取得20萬元財產(chǎn)，系屬意志之外原因所致，故程某構(gòu)成犯罪未遂。六、程某暴打黃某一案程某構(gòu)成故意傷害罪（致人重傷）（預(yù)估2分）。程某客觀上有故意傷害致人重傷的行為，主觀上有故意傷害致人重傷的故意，故程某構(gòu)成故意傷害罪（致人重傷）。七、關(guān)于洪某的量刑情節(jié)1.洪某交代對C公司的詐騙（貸款詐騙）的事實，構(gòu)成坦白，不構(gòu)成自首。對其可以從輕處罰（預(yù)估2分，沒答不構(gòu)成自首得1分，答自首不得分）。（1）一般自首要求犯罪人自動投案并如實供述自己所犯罪行。洪某是被動歸案，不符合一般自首條件。（2）特別自首要求犯罪人如實供述司法機關(guān)所不掌握的其他罪行，洪某交代的犯罪事實（詐騙）正是司法機關(guān)所掌握的罪行。因此洪某不構(gòu)成特別自首。（3）洪某如實供述所犯罪行，可以從輕處罰。2.洪某主動交代自己所犯盜竊罪的事實，構(gòu)成特別自首（預(yù)估1分）。洪某雖已被采取刑事強制措施，但其如實供述了司法機關(guān)所不掌握的其他罪行（盜竊罪），構(gòu)成自首，可以從輕、減輕處罰。3.洪某檢舉黃某、程某殺人案，構(gòu)成重大立功（預(yù)估1分，答立功也可得分）。黃某涉嫌故意殺人罪，屬于重大犯罪。洪某檢舉黃某與程某的一起犯罪事實，并經(jīng)公安查證屬實，構(gòu)成重大立功，可以減輕或者免除處罰。八、關(guān)于追訴時效洪某所犯搶劫罪已過追訴時效，不應(yīng)追究其該罪的刑事責(zé)任。我國規(guī)定的追訴時效最長為20年，超過20年未被追訴的犯罪，則不再追究犯罪分子的刑事責(zé)任。洪某1995年所犯之罪，當(dāng)時并未立案，不適用追訴時效的延長制度。2016年洪某交代此犯罪事實之時，已過最長追訴時效20年。故，如果不經(jīng)最高人民檢察院核準，不應(yīng)追究洪某所犯之搶劫罪的刑事責(zé)任。
 
三、刑訴
王某系A(chǔ)市法院刑事審判庭法官。2016年9月，王某在審理本市吳某搶劫案中，違反法律規(guī)定認為吳某有立功情節(jié)，對吳某減輕處罰判處有期徒刑10年，吳某的弟弟為此向王某行賄50萬元。王某為規(guī)避法律，讓其侄子王小六收錢并保管。
2018年11月，A市監(jiān)察委接到舉報后對王某立案調(diào)查，調(diào)查中另查明王某在擔(dān)任審判監(jiān)督庭法官時犯有徇私舞弊減刑的犯罪事實，A市監(jiān)察委對本案調(diào)查終結(jié)，移送檢察機關(guān)審查起訴，檢察機關(guān)以王某涉嫌受賄罪和徇私舞弊減刑罪向A市法院提起公訴，同時以王小六構(gòu)成掩飾隱瞞犯罪所得罪另案起訴。
法院審理期間，王某改變了在監(jiān)察委調(diào)查和監(jiān)察機關(guān)審查起訴期間不認罪的態(tài)度，主動承認被指控的犯罪并自愿接受處罰，法院按照認罪認罰從寬的規(guī)定，對王某從輕作出了判決。一審判決后檢察機關(guān)沒有抗訴，王某未上訴，一審判決發(fā)生法律效力。
1、本案在管轄上有無問題，請說明理由
2、王小六涉嫌掩飾、隱瞞犯罪所得罪在未經(jīng)立案調(diào)查或偵查的前提下，檢察機關(guān)能否徑行起訴，為什么？
3、如本案中王某的行為既涉及監(jiān)察機關(guān)的犯罪又涉及公安機關(guān)、檢察機關(guān)管轄的犯罪，關(guān)于管轄的處理的原則是什么？
4、A市法院按照認罪認罰從寬的規(guī)定對王某從輕作出判決，是否符合法律規(guī)定？請說明理由。
【參考答案】
1.就立案管轄而言，監(jiān)察委調(diào)查本案是正確的。根據(jù)《監(jiān)察法》第十一條第(二)項規(guī)定，監(jiān)察委員會依照本法和有關(guān)法律規(guī)定，對涉嫌貪污賄賂、濫用職權(quán)、玩忽職守、權(quán)力尋租、利益輸送、徇私舞弊以及浪費國家資財?shù)嚷殑?wù)違法和職務(wù)犯罪履行調(diào)查職責(zé)。由此，本案中，王某涉嫌受賄罪和徇私舞弊減刑罪，A市監(jiān)察委接到舉報后可對王某進行立案調(diào)查。就審判管轄而言，A市法院審理本案違反法律規(guī)定。根據(jù)《刑事訴訟法》第二十九條的規(guī)定，“審判人員、檢察人員、偵查人員有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)自行回避，當(dāng)事人及其法定代理人也有權(quán)要求他們回避：(一)是本案的當(dāng)事人或者是當(dāng)事人的近親屬的;(二)本人或者他的近親屬和本案有利害關(guān)系的;(三)擔(dān)任過本案的證人、鑒定人、辯護人、訴訟代理人的;(四)與本案當(dāng)事人有其他關(guān)系，可能影響公正處理案件的。”王某原為A市法院法官，該院審判人員與其為同事關(guān)系，應(yīng)當(dāng)回避。而根據(jù)《高法解釋》第十六條規(guī)定，“有管轄權(quán)的人民法院因案件涉及本院院長需要回避等原因，不宜行使管轄權(quán)的，可以請求移送上一級人民法院管轄。上一級人民法院可以管轄，也可以指定與提出請求的人民法院同級的其他人民法院管轄”。因此，A市法院因此而不宜行使管轄權(quán)，應(yīng)請求移送上一級法院管轄。
2.檢察機關(guān)不能在未經(jīng)立案調(diào)查或偵查的前提下徑行起訴。公訴案件階段為立案、偵查、起訴、審判、執(zhí)行，其中審查起訴階段是人民檢察院對偵查機關(guān)、監(jiān)察機關(guān)確認的犯罪事實和證據(jù)、犯罪性質(zhì)和罪名進行審查核實并作出處理決定的一項訴訟活動，審查起訴活動是建立在偵查機關(guān)、監(jiān)察機關(guān)對案件的偵查、調(diào)查基礎(chǔ)之上的。根據(jù)《高檢規(guī)則》第三百九十一條規(guī)定，“人民檢察院在辦理公安機關(guān)移送起訴的案件中，發(fā)現(xiàn)遺漏罪行或者依法應(yīng)當(dāng)移送審查起訴同案犯罪嫌疑人的，應(yīng)當(dāng)要求公安機關(guān)補充移送審查起訴;對于犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分的，人民檢察院也可以直接提起公訴”。但此處案件事實清楚、證據(jù)確實充分，指的是同一犯罪嫌疑人遺漏罪行或同一犯罪遺漏共犯嫌疑人，而本案當(dāng)中，王小六涉嫌掩飾、隱瞞犯罪所得罪，既不屬于同一嫌疑人遺漏罪行，也不屬于同一犯罪事實遺漏嫌疑人，二者雖犯罪事實存在牽連，但不屬于共同犯罪。故王小六涉嫌掩飾、隱瞞犯罪所得罪未經(jīng)偵查機關(guān)偵查、監(jiān)察機關(guān)調(diào)查，人民檢察院不得對此徑行起訴。
3.關(guān)于管轄處理的原則，根據(jù)《監(jiān)察法》第三十四條規(guī)定，“人民法院、人民檢察院、公安機關(guān)、審計機關(guān)等國家機關(guān)在工作中發(fā)現(xiàn)公職人員涉嫌貪污賄賂、失職瀆職等職務(wù)違法或者職務(wù)犯罪的問題線索，應(yīng)當(dāng)移送監(jiān)察機關(guān)，由監(jiān)察機關(guān)依法調(diào)查處置。被調(diào)查人既涉嫌嚴重職務(wù)違法或者職務(wù)犯罪，又涉嫌其他違法犯罪的，一般應(yīng)當(dāng)由監(jiān)察機關(guān)為主調(diào)查，其他機關(guān)予以協(xié)助”。本案中王某的行為既涉及監(jiān)察機關(guān)管轄的犯罪，又涉及公安機關(guān)、檢察機關(guān)管轄的犯罪，一般應(yīng)當(dāng)由監(jiān)察機關(guān)為主調(diào)查，其他機關(guān)予以協(xié)助。根據(jù)《關(guān)于人民檢察院立案偵查司法工作人員相關(guān)職務(wù)犯罪案件若干問題的規(guī)定》，如果認為由監(jiān)察委員會和人民檢察院分別管轄更為適宜的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)將監(jiān)察委員會管轄的相應(yīng)職務(wù)犯罪線索移送監(jiān)察委員會，對依法由人民檢察院管轄的犯罪案件繼續(xù)偵查。
4.對王某從輕作出判決符合法律規(guī)定?！缎淌略V訟法》第十五條規(guī)定，“犯罪嫌疑人、被告人自愿如實供述自己的罪行，承認指控的犯罪事實，愿意接受處罰的，可以依法從寬處理”。該條新增規(guī)定確立了我國刑事訴訟法基本原則中的認罪認罰從寬原則。認罪認罰從寬云澤貫穿于刑事訴訟整個階段，在偵查、審查起訴、審判環(huán)節(jié)犯罪嫌疑人、被告人都可以認罪認罰，不以在訴訟活動伊始認罪認罰為要件。因此雖王某在調(diào)查和審查起訴階段不認罪，但在審判階段，王某主動承認被指控的犯罪并自愿接受處罰，符合認罪認罰從寬原則的要求，法院可以對王某從寬處罰。對王某從輕作出判決不符合法律規(guī)定。雖《刑事訴訟法》在基本原則上規(guī)定了認罪認罰從寬的基本原則;但在具體制度構(gòu)建來講，認罪認罰從寬應(yīng)突出控辯平等協(xié)商的特點，突出檢察機關(guān)在認罪認罰從寬案件中的主要作用;從制度目的來講，認罪認罰從寬原則的主要理論基點是犯罪嫌疑人、被告人認罪認罰而帶來的司法資源節(jié)約，審前階段犯罪嫌疑人不認罪不認罰，而在審判階段認罪認罰已不存在節(jié)約司法資源的可能，故雖被告人認罪認罰，但也不予以從寬
 
四、民法民訴（+商法）
甲公司向乙公司借款8000萬元，借款期限未到，雙方簽訂以物抵債協(xié)議，約定將甲公司的辦公樓過戶給乙公司，以抵償債務(wù)，但未辦理過戶登記。 甲公司的債權(quán)人丙認為，辦公樓應(yīng)當(dāng)值1.2億，該以物抵債協(xié)議價格過低，遂向法院提起訴訟，要求撤銷該以物抵債協(xié)議。乙公司認為，甲公司還有大量財產(chǎn)可以償還丙公司債務(wù)，丙公司主張撤銷的理由并不成立。 其后，甲公司又向丁公司借款，這時公司財產(chǎn)已經(jīng)全部抵押或出質(zhì)。無奈，甲公司股東A在未與妻子商量的情況下，向丁公司做了保證。 丁公司認為，這種保證尚無法保障甲公司履行義務(wù)，甲公司于是又將一張以自己為收款人的匯票出質(zhì)，背書“出質(zhì)”字樣后，交付給丁公司。但出票人在匯票上記載有“不得轉(zhuǎn)讓”的字樣。 為獲得更多融資，甲公司又與戊公司簽訂生產(chǎn)車間租賃合同。在與戊公司簽訂租賃合同時，因某個車間尚有原材料、半成品沒有清點，戊公司便使用了這些原材料和半成品。 甲公司的債權(quán)人羅馬輪胎公司認為，雖然甲公司不能償還到期債務(wù)，但是因在與戊公司的租賃合同履行中，財產(chǎn)沒有清點清楚，存在財產(chǎn)混同，遂在向法院要求償還債務(wù)的同時，主張甲公司與戊公司“人格混同”，要求戊公司承擔(dān)連帶清償責(zé)任。
在案件審理過程中，法院根據(jù)羅馬輪胎公司的請求對甲公司財產(chǎn)保全。另外，在甲公司與己公司的一份輪胎買賣合同中，己公司已經(jīng)支付貨款，但甲公司一直沒有交付輪胎。 勝訴判決生效后，己公司認為，甲公司交付的輪胎質(zhì)量大不如前，于是又向法院提出解除合同，返還貨款并賠償損失的訴訟。 此外，為了資金周轉(zhuǎn)，甲公司利用其控股地位，向其全資子公司多次無償調(diào)取資金，各個子公司之間如果資金短缺，甲公司就在其所有全資子公司之間統(tǒng)一調(diào)度資金使用，且關(guān)聯(lián)公司之間賬目不清。 甲公司某全資子公司的債權(quán)人庚公司、辛公司，因到期債權(quán)不能獲得清償，向法院申請對甲公司及其所有全資子公司進行合并重整。
【問題】
1.甲公司為了融資，向丁公司借錢，但甲公司提供不出擔(dān)保了，股東A就做了保證人，問這個A的保證債務(wù)是不是夫妻共同債務(wù)？
2.甲公司與乙公司之間有一個以物抵債的協(xié)議，“以物代償”協(xié)議是否有效？
3.丙公司是甲公司的債權(quán)人，他發(fā)現(xiàn)這個以物抵債的協(xié)議，把一幢價值1.2億的辦公樓提給了乙公司，但甲公司欠乙公司的錢只有8000萬，所以他想行使債權(quán)人撤銷權(quán)，撤銷這個合同。債務(wù)人還有大量財產(chǎn)可以清償時，會不會影響到撤銷權(quán)的行使？
4.債務(wù)人以明顯不合理低價向受讓人轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人的到期債權(quán)造成損害，債權(quán)人欲提起撤銷權(quán)訴訟。問：如何列明當(dāng)事人？
5.甲公司與乙公司簽訂汽車輪胎購銷合同。乙公司起訴甲公司繼續(xù)履行合同，交付輪胎給乙公司。一審判決乙公司勝訴。后，甲公司履行生效判決交付輪胎給乙公司。乙公司發(fā)現(xiàn)交付的輪胎質(zhì)量越來越差，不符合合同要求，再次起訴甲公司解除合同并賠償損失。問：是否構(gòu)成重復(fù)起訴？
6.母公司與子公司合并重整過程中，問：母公司作為一方當(dāng)事人的訴訟程序應(yīng)予如何處理？
【參考答案】
1.不屬于夫妻共同債務(wù)。根據(jù)最高院發(fā)布的“夫妻債務(wù)相關(guān)問題的解釋”可知，個人舉債除非經(jīng)過對方追認或家事代理的，或用于共同生產(chǎn)生活的以外的均屬于個人債務(wù)。根據(jù)案例股東A為公司負債，不具有上述的夫妻共同債務(wù)的情形，不能由配偶承擔(dān)，因此不屬于夫妻共同債務(wù)。
2.不發(fā)生效力。依據(jù)民法基本原理，代物清償作為清償債務(wù)的方法之一，是以他種給付代替原定給付的清償，以債權(quán)人等有受領(lǐng)權(quán)的人現(xiàn)實地受領(lǐng)給付為生效條件(被最高院公報中的案例采納)。甲公司和乙公司達成代物清償協(xié)議，但是題目中未完成交付，因此代物清償未發(fā)生法律效力。
3.會導(dǎo)致債權(quán)人撤銷權(quán)不能行使。債權(quán)人撤銷權(quán)規(guī)范的是詐害債權(quán)的行為，根據(jù)《民法典》第五百三十八條，債務(wù)人以放棄其債權(quán)、放棄債權(quán)擔(dān)保、無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)等方式無償處分財產(chǎn)權(quán)益，或者惡意延長其到期債權(quán)的履行期限，影響債權(quán)人的債權(quán)實現(xiàn)的，債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。根據(jù)本法條可知，債權(quán)人行使撤銷權(quán)的前提是因為債務(wù)人的行為導(dǎo)致債權(quán)不足獲得清償，而如果處分辦公樓的行為不足以危害債權(quán)的實現(xiàn)，題目說分析家公司尚有大量財產(chǎn)，足以清償債務(wù)，因此甲公司處分辦公樓的行為不屬于債權(quán)人保全的范疇，不能行使撤銷權(quán)。
4.債權(quán)人是原告，債務(wù)人是被告，受讓人列為無獨立請求權(quán)第三人。理由：根據(jù)《合同法解釋一》第24條規(guī)定：“債權(quán)人依照合同法第七十四條[ 此條對應(yīng)現(xiàn)在的《民法典》第538條、539條 540條。]的規(guī)定提起撤銷權(quán)訴訟時只以債務(wù)人為被告，未將受益人或者受讓人列為第三人的，人民法院可以追加該受益人或者受讓人為第三人。”故債權(quán)人提起撤銷權(quán)之訴，債權(quán)人為原告，債務(wù)人為被告，受讓人為無獨立請求權(quán)第三人。
5.不構(gòu)成重復(fù)起訴。理由：《民訴法解釋》第248條規(guī)定：“裁判發(fā)生法律效力后，發(fā)生新的事實，當(dāng)事人再次提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。”本案中，繼續(xù)履行合同之判決生效后，甲公司交付輪胎質(zhì)量不符合合同要求，即為發(fā)生了新的事實，再次起訴則不屬于重復(fù)起訴，法院應(yīng)予受理。
6.母公司與子公司合并重整過程中，母公司涉訴的訴訟程序應(yīng)當(dāng)裁定訴訟中止，待合并完成之后由合并后的新公司進行訴訟承擔(dān)，由其作為新當(dāng)事人繼續(xù)進行訴訟。理由：根據(jù)《民事訴訟法》第150條之規(guī)定，作為一方當(dāng)事人的法人或者其他組織終止，尚未確定權(quán)利義務(wù)承受人的，法院應(yīng)當(dāng)裁定訴訟中止。同時，《民訴法解釋》第63條規(guī)定，企業(yè)法人合并的，因合并前的民事活動發(fā)生的糾紛，以合并后的企業(yè)為當(dāng)事人。
 
五、商法（+民訴）
甲有限公司成立于2016年3月，股東分別為A、B、C、D四家公司，持股比例依次為51%、37%、8%與4%，公司注冊資本8000萬元，各股東均已實繳出資。公司董事會成員五名，分別由A、B、C三家公司派人擔(dān)任，董事席位比例為2：2：1，董事長由A公司指派的張鳴擔(dān)任，總經(jīng)理由B公司指派的湯勇?lián)巍Ｆ渲蠦公司名下37%的股權(quán)中，有17%是代E公司持有，且B公司在甲公司董事會中的另一席位，也是由E公司所派的李星擔(dān)任；在甲公司成立后召開的歷次股東會上，E公司除了李星，往往還同時派其他人參加；對上述情況，甲公司其他股東均知曉且未表示反對。 2018年6月，甲公司擬決定增資2000萬元，全部由投資者乙公司認購。在股東會上，C公司雖表示同意公司增資，但主張：第一，要求按照自己的實繳出資比例行使優(yōu)先認購權(quán)；第二，對其他三個股東所放棄的優(yōu)先認繳部分，也行使優(yōu)先認繳權(quán)。C公司的主張遭到其他股東的一致反對，此事遂擱淺。 2018年10月，在E公司不知情的情況下，B公司先將自己名下20%的股權(quán)設(shè)定質(zhì)權(quán)給D公司，隨后又以10%的股權(quán)為丙公司設(shè)定質(zhì)權(quán)，并均辦理了股權(quán)質(zhì)押登記。其中丙公司對B公司代持E公司的股權(quán)情況并不知情。2019年1月，因B公司逾期拒不償還D公司所負的借款債務(wù)，D公司向法院起訴，法院審理后認為質(zhì)押有效，判決B公司名下20%股權(quán)歸D公司所有，以清償B公司所欠D公司債務(wù)。 2019年3月，法院判決E公司應(yīng)清償對丁公司的債務(wù)，丁公司遂向法院申請強制執(zhí)行。法院經(jīng)調(diào)查，得知E公司對甲公司的實際出資情況，法院遂對由B公司代持實際為E公司享有的股權(quán)直接采取了拍賣的強制執(zhí)行措施。
問題:
1.C公司的第一個主張能否成立？
2.C公司的第二個主張能否成立？
3.D公司是否取得股權(quán)質(zhì)權(quán)？
4.丙公司是否取得股權(quán)質(zhì)權(quán)？
5.D公司申請法院實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)，在審理程序中E公司可以如何救濟？若進入執(zhí)行程序，E公司又該如何救濟？
6.對于E公司的債權(quán)人丁公司提出的執(zhí)行申請，B公司、D公司、E公司、丙公司是否有權(quán)提出執(zhí)行異議？
【參考答案】
1.成立。根據(jù)公司法的有關(guān)規(guī)定（第34條，法條號可不寫），公司增資時，股東有權(quán)優(yōu)先按照實繳的出資比例認繳出資，但是股東另有規(guī)定的，從其規(guī)定。本案中，股東沒有另外約定，因此C公司可以主張按照實繳出資比例優(yōu)先認繳新增資本。
2.不成立。根據(jù)公司法的有關(guān)規(guī)定（第34條，法條號可不寫），公司增資時，股東有權(quán)優(yōu)先按照實繳的出資比例認繳出資，但是股東另有規(guī)定的，從其規(guī)定。由此可知，股東對增資的優(yōu)先認購權(quán)僅限于其實繳的出資比例。本案中，其他股東對于增資也沒有另外規(guī)定，因此C公司對于超過其實繳出資比例的部分，即使其他股東放棄優(yōu)先認繳權(quán)，也無依據(jù)主張認購。
3.D公司可以取得股權(quán)質(zhì)權(quán)。根據(jù)股權(quán)質(zhì)押的有關(guān)規(guī)定，股權(quán)質(zhì)押需滿足有權(quán)處分、合同有效、辦理出質(zhì)登記。本案中， B公司持股比例為37%，自己持有20%，代持E公司的17%。根據(jù)案情，D公司對B公司代持E公司股權(quán)的行為明知。B公司將名下的20%股權(quán)出質(zhì)給D公司，沒有超過自己持有的比例，屬于有權(quán)處分，且D公司沒有損害E公司的惡意，同時也辦理了質(zhì)押登記，因此D公司可以取得該股權(quán)質(zhì)權(quán)。
4.丙公司可以取得股權(quán)質(zhì)權(quán)。根據(jù)公司法的有關(guān)規(guī)定，名義股東處分其名下的股權(quán)屬于有權(quán)處分，若受讓人符合善意取得條件，則可以取得股權(quán)質(zhì)權(quán)。本案中，丙公司不知道B公司代E公司持股的事實，且辦理了股權(quán)質(zhì)押登記，因此丙公司可以取得股權(quán)質(zhì)權(quán)。
5.（1）D公司申請法院實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)，在審理程序中E公司可以提出異議。根據(jù)民事訴訟的相關(guān)規(guī)定，人民法院對擔(dān)保物權(quán)實現(xiàn)的條件及擔(dān)保物權(quán)是否損害合法權(quán)益等內(nèi)容進行審查。若被申請人或利害關(guān)系人提出異議的，法院應(yīng)當(dāng)一并審查。本案中，E公司在審理程序中可以提出異議，法院應(yīng)當(dāng)一并審查。（2）若進入到執(zhí)行程序，E公司可以對執(zhí)行標的提出異議。根據(jù)民事訴訟的相關(guān)規(guī)定，執(zhí)行過程中，案外人對執(zhí)行標的提出書面異議的，法院應(yīng)當(dāng)審查。本案中，E公司可以以案外人身份對執(zhí)行標的提出異議。
6.根據(jù)民事訴訟的相關(guān)規(guī)定，執(zhí)行程序開始后，如果案外人（執(zhí)行程序以外的人）認為所執(zhí)行的標的自己有全部或部分的請求權(quán)，或認為執(zhí)行可能影響自己的合法權(quán)益，可以向法院提出執(zhí)行異議。因此，是否有權(quán)提出執(zhí)行異議，在于是否有請求權(quán)，或影響自己的合法權(quán)益。（1）B公司無權(quán)提出執(zhí)行異議。B公司代持E公司的股權(quán)，協(xié)議有效，B公司對執(zhí)行標的沒有請求權(quán)。（2）D公司無權(quán)提出執(zhí)行異議。 B公司向D公司借款，將名下的20%股權(quán)出質(zhì)給D公司，并未處分代持E公司的17%股權(quán)，因此D公司對執(zhí)行標的沒有請求權(quán)。（3）E公司無權(quán)提出執(zhí)行異議。E公司不屬于案外人，無權(quán)對執(zhí)行標的提出異議。（4）丙公司有權(quán)提出執(zhí)行異議。丙公司已經(jīng)取得了10%的股權(quán)質(zhì)權(quán)，對執(zhí)行標的有部分請求權(quán)。
 
六、行政法
建設(shè)單位在李某的門前設(shè)有消防設(shè)施，市公安消防支隊對其消防設(shè)施抽查后作出《建設(shè)工程消防驗收備案結(jié)果通知》。李某認為消防栓的設(shè)置和建設(shè)影響了其生活而消防支隊卻驗收合格，嚴重侵犯了其合法權(quán)益，遂向法院起訴，請求依法撤銷市公安消防支隊批準在其門前設(shè)置的消防栓通過驗收的決定；依法判令被告責(zé)令報批單位依據(jù)國家標準限期整改。市公安消防支隊辯稱：建設(shè)工程消防驗收備案結(jié)果通知的性質(zhì)屬于技術(shù)性驗收，不屬于人民法院的受案范圍，請求駁回原告的起訴。一審法院裁定駁回了李某的起訴，李某上訴，在二審期間，公安消防支隊撤銷了該通知，原告撤訴。
材料：《消防法》第四條規(guī)定：“縣級以上地方人民政府公安機關(guān)對本行政區(qū)域內(nèi)的消防工作實施監(jiān)督管理，并由本級人民政府公安機關(guān)消防機構(gòu)負責(zé)實施。”《消防法》第十三條規(guī)定：“按照國家工程建設(shè)消防技術(shù)標準需要進行消防設(shè)計的建設(shè)工程竣工，依照下列規(guī)定進行消防驗收、備案：……（二）其他建設(shè)工程，建設(shè)單位在驗收后應(yīng)當(dāng)報公安機關(guān)消防機構(gòu)備案，公安機關(guān)消防機構(gòu)應(yīng)當(dāng)進行抽查。依法應(yīng)當(dāng)進行消防驗收的建設(shè)工程，未經(jīng)消防驗收或者消防驗收不合格的，禁止投入使用；其他建設(shè)工程經(jīng)依法抽查不合格的，應(yīng)當(dāng)停止使用。”
問題：
1、公安消防支隊作出的《建設(shè)工程消防驗收備案結(jié)果通知》是否屬于法院的受案范圍？
2、你認為公安消防支隊作出的《建設(shè)工程消防驗收備案結(jié)果通知》性質(zhì)是什么？
3、二審中，被告能否撤銷行政行為？
4、二審中法院是否可以準許原告撤訴？如果可以，需要什么條件？
5、該通知被撤銷，建設(shè)單位如何救濟自己的權(quán)利？
6、針對原告請求被告責(zé)令建設(shè)單位限期整改，如果能夠得到支持，法院應(yīng)如何判決?
【參考答案】
1.屬于。因為《建設(shè)工程消防驗收備案通知》雖然是以通知的形式作出的，但是該通知行為是市消防支隊行使職權(quán)對外做出的影響特定相對人（李某）合法權(quán)益的具體行政行為。根據(jù)《行政訴訟法》及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，該行為屬于人民法院的受案范圍。
2.屬于行政確認。行政確認是指行政主體依法對行政相對人的法律地位、法律關(guān)系或有關(guān)法律事實進行甄別，給予確定、認定、證明并予以宣告的具體行政行為。本案中，根據(jù)《消防法》第13條規(guī)定可知，對公安機關(guān)消防機構(gòu)而言，《建設(shè)工程消防驗收備案結(jié)果通知》屬于公安機關(guān)消防機構(gòu)對行政相對人的法律關(guān)系或有關(guān)法律事實給予確定、認定、證明并予以宣告的具體行政行為，符合行政確認的特征。
3.被告可以撤銷行政行為。根據(jù)《行政訴訟法》第六十二條、《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國行政訴訟法>的解釋》第八十一條、《最高人民法院關(guān)于行政訴訟撤訴若干問題的規(guī)定》第三條的規(guī)定，被告在二審期間可以改變被訴行政行為。本案中，市消防支隊訴訟過程中撤銷了備案通知，屬于被訴行政行為的改變，所以被告市消防支隊可以撤銷行政行為。
4.可以準許原告李某撤訴。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于行政訴訟撤訴若干問題的規(guī)定》第二條的規(guī)定，撤訴的條件是：（1）申請撤訴是當(dāng)事人（本案中為李某）真實意思表示；（2）被告（本案中為市消防支隊）改變被訴具體行政行為，不違反法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定，不超越或者放棄職權(quán)，不損害公共利益和他人合法權(quán)益；（3）被告（本案中為市消防支隊）已經(jīng)改變或者決定改變被訴具體行政行為，并書面告知人民法院；（4）第三人（本案中為建設(shè)單位）無異議。
5.根據(jù)《行政復(fù)議法》《行政訴訟法》《國家賠償法》等法律的規(guī)定，建設(shè)單位可以對撤銷該通知的行為申請行政復(fù)議，也可以向人民法院提起行政訴訟，給其合法權(quán)益造成損害的，可以申請國家賠償。
6.根據(jù)《消防法》第四條、《行政訴訟法》第七十二條及《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國行政訴訟法>的解釋》九十一條的規(guī)定，法院應(yīng)當(dāng)判決撤銷該備案通知行為，判決被告市消防支隊在一定期限內(nèi)依法履行監(jiān)督職責(zé)；尚需被告市消防支隊調(diào)查或者裁量的，應(yīng)當(dāng)判決被告針對原告李某的請求重新作出處理。