2017年司法考試真題與答案卷四

試卷四

　一、(本題22分)

　材料一：法律本來(lái)應(yīng)該具有定分止?fàn)幍墓δ埽痉▽徟斜緛?lái)應(yīng)該具有終局性的作用，如果司法不公、人心不服，這些功能就難以實(shí)現(xiàn)。……我們提出要努力讓人民群眾在每一個(gè)司法案件中都感受到公平正義，所有司法機(jī)關(guān)都要緊緊圍繞這個(gè)目標(biāo)來(lái)改進(jìn)工作，重點(diǎn)解決影響司法公正和制約司法能力的深層次問題。(摘自習(xí)近平：《第十八屆中央政治局第四次集體學(xué)習(xí)時(shí)的講話》)

材料二：新華社北京2017年5月3日電：中共中央總書記、國(guó)家主席、中央軍委主席習(xí)近平3日上午來(lái)到中國(guó)政法大學(xué)考察。習(xí)近平指出，我們有我們的歷史文化，有我們的體制機(jī)制，有我們的國(guó)情，我們的國(guó)家治理有其他國(guó)家不可比擬的特殊性和復(fù)雜性，也有我們自己長(zhǎng)期積累的經(jīng)驗(yàn)和優(yōu)勢(shì)。

問題：

　　請(qǐng)根據(jù)材料一和材料二，結(jié)合自己對(duì)中華法文化中“天理、國(guó)法、人情”的理解，談?wù)勗诂F(xiàn)實(shí)社會(huì)的司法、執(zhí)法實(shí)踐中，一些影響性裁判、處罰決定公布后，有的深獲廣大公眾認(rèn)同，取得良好社會(huì)效果，有的則與社會(huì)公眾較普遍的認(rèn)識(shí)有相當(dāng)距離，甚至截然相反判斷的原因和看法。

答題要求：

　　1.無(wú)觀點(diǎn)或論述、照搬材料原文的不得分;

　　2.觀點(diǎn)正確，表述完整、準(zhǔn)確;

　　3.總字?jǐn)?shù)不少于500字。

解析：略

　　二、(本題22分)

案情：甲生意上虧錢，乙欠下賭債，二人合謀干一件“靠譜”的事情以擺脫困境。甲按分工找到丙，騙丙使其相信錢某欠債不還，丙答應(yīng)控制錢某的小孩以逼錢某還債，否則不放人。

　　丙按照甲所給線索將錢某的小孩騙到自己的住處看管起來(lái)，電告甲控制了錢某的小孩，甲通知乙行動(dòng)。乙給錢某打電話：“你的兒子在我們手上，趕快交50萬(wàn)元贖人，否則撕票!”錢某看了一眼身旁的兒子，回了句：“騙子!”便掛斷電話，不再理睬。乙感覺異常，將情況告訴甲。甲來(lái)到丙處發(fā)現(xiàn)這個(gè)孩子不是錢某的小孩而是趙某的小孩，但沒有告訴丙，只是囑咐丙看好小孩，并從小孩口中套出其父趙某的電話號(hào)碼。

　　甲與乙商定轉(zhuǎn)而勒索趙某的錢財(cái)。第二天，小孩哭鬧不止要離開，丙恐被人發(fā)覺，用手捂住小孩口、鼻，然后用膠帶捆綁其雙手并將嘴纏住，致其機(jī)械性窒息死亡。甲得知后與乙商定放棄勒索趙某財(cái)物，由乙和丙處理尸體。乙、丙二人將尸體連夜運(yùn)至城外掩埋。第三天，乙打電話給趙某，威脅趙某趕快向指定賬號(hào)打款30萬(wàn)元，不許報(bào)警，否則撕票。趙某當(dāng)即報(bào)案，甲、乙、丙三人很快歸案。

問題：

　　請(qǐng)分析甲、乙、丙的刑事責(zé)任(包括犯罪性質(zhì)即罪名、犯罪形態(tài)、共同犯罪、數(shù)罪并罰等)，須簡(jiǎn)述相應(yīng)理由。

參考答案：

1.甲、乙構(gòu)成共同綁架罪。（1）甲與乙預(yù)謀綁架，并利用丙的不知情行為，盡管丙誤將趙某的小孩作為錢某的小孩非法拘禁，但是甲、乙借此實(shí)施索要錢某財(cái)物的行為，是綁架他人為人質(zhì)，進(jìn)而勒索第三人的財(cái)物，符合綁架罪犯罪構(gòu)成，構(gòu)成共同綁架罪。（2）甲、乙所犯綁架罪屬于未遂，可以從輕或者減輕處罰。理由是：雖然侵犯了趙某小孩的人身權(quán)利，但是沒有造成錢某的擔(dān)憂，沒有侵犯也不可能侵犯到錢某的人身自由與權(quán)利，當(dāng)然也不可能勒索到錢某的財(cái)物，所以是綁架罪未遂。

     2.在甲與乙商定放棄犯罪時(shí)，乙假意答應(yīng)甲放棄犯罪，實(shí)際上借助于原來(lái)的犯罪，對(duì)趙某謊稱綁架了其小孩，繼續(xù)實(shí)施勒索趙某財(cái)物的行為，構(gòu)成敲詐勒索罪與詐騙罪想象競(jìng)合犯，應(yīng)當(dāng)從一重罪論處。理由是：因?yàn)槿速|(zhì)已經(jīng)不復(fù)存在，其行為不僅構(gòu)成敲詐勒索罪，同時(shí)構(gòu)成詐騙罪。因?yàn)橐蚁蜈w某發(fā)出的是虛假的能夠引起趙某恐慌、擔(dān)憂的信息，同時(shí)具有虛假性質(zhì)和要挾性質(zhì)，因而構(gòu)成敲詐勒索與詐騙罪的想象競(jìng)合犯，應(yīng)當(dāng)從一重罪論處，并與之前所犯綁架罪（未遂），數(shù)罪并罰。

    3.丙構(gòu)成非法拘禁罪和故意殺人罪，應(yīng)當(dāng)分別定罪量刑，然后數(shù)罪并罰。

    （1）①丙哄騙小孩離開父母，并實(shí)力控制，是出于非法剝奪他人人身自由目的而實(shí)行的行為，所以構(gòu)成非法拘禁罪。②因?yàn)楸麤]有參加甲、乙綁架預(yù)謀，對(duì)于甲、乙實(shí)施綁架犯罪不知情，所以不能與甲、乙構(gòu)成共同綁架罪，而是單獨(dú)構(gòu)成非法拘禁罪。

    丙犯非法拘禁罪，是甲、乙共同實(shí)施綁架罪的一部分——綁架他人作為人質(zhì)，甲、乙對(duì)于丙的非法拘禁行為負(fù)責(zé)。甲、乙、丙在非法拘禁罪范圍內(nèi)構(gòu)成共同犯罪；甲、乙既構(gòu)成綁架罪又構(gòu)成非法拘禁罪，是想象競(jìng)合犯，從一重罪論處；丙則因?yàn)闆]有綁架犯罪故意，僅有非法拘禁罪故意，所以只成立非法拘禁罪。

    （2）答案一：丙為控制小孩采取捆綁行為致其死亡，構(gòu)成故意殺人罪。①這是一種具有高度危險(xiǎn)的侵犯人身權(quán)利的行為，可能造成死亡的結(jié)果，可以評(píng)價(jià)為殺人行為，丙主觀上對(duì)此有明知并持放任的態(tài)度，是間接故意殺人，因而構(gòu)成故意殺人罪。②甲、乙對(duì)于人質(zhì)的死亡沒有故意、過失，沒有罪責(zé)。具體來(lái)說(shuō)，丙的殺人故意行為超出了非法拘禁之共同犯罪故意范圍，應(yīng)當(dāng)由丙單獨(dú)負(fù)責(zé)，甲乙沒有罪過、罪責(zé)。 

    答案二：丙構(gòu)成過失致人死亡罪。丙應(yīng)當(dāng)預(yù)見到自己的行為可能造成小孩死亡，但是丙不希望也不容忍小孩死亡，主觀上是疏忽大意過失，構(gòu)成過失致人死亡罪。

按照事前分工，看護(hù)小孩屬于丙的責(zé)任，小孩的安全由丙負(fù)責(zé)，甲乙二人均不在現(xiàn)場(chǎng)，沒有可能保證防止、避免小孩死亡，所以，甲、乙不構(gòu)成過失致人死亡罪。

三、(本題21分)

案情：被告人李某于2014年7月的一天晚上，和幾個(gè)朋友聚會(huì)，飯后又一起卡拉OK，期間餐廳經(jīng)理派服務(wù)員胡某陪侍。次日凌晨?jī)牲c(diǎn)結(jié)束后，李某送胡某回家的路上，在一廢棄的工棚內(nèi)強(qiáng)行與胡某發(fā)生了性關(guān)系。案發(fā)后李某堅(jiān)稱是通奸而不是強(qiáng)奸。此案由S市Y區(qū)檢察院起訴。Y區(qū)法院經(jīng)不公開審理，以事實(shí)不清證據(jù)不足為由作出無(wú)罪判決。檢察機(jī)關(guān)提起抗訴，S市中級(jí)法院改判被告人構(gòu)成強(qiáng)奸罪并處有期徒刑三年。二審法院定期宣判，并向抗訴的檢察機(jī)關(guān)送達(dá)了判決書，沒有向被告人李某送達(dá)判決書，但在中國(guó)裁判文書網(wǎng)上發(fā)布了判決書。

問題：

1.本案二審判決是否生效?為什么?我國(guó)刑事裁判一審生效與二審生效有無(wú)區(qū)別?為什么?

答案：（1）未生效。二審判決應(yīng)當(dāng)在宣告以后才生效，本案二審判決始終未向被告人李某宣告，也未向李某送達(dá)判決書，裁判文書網(wǎng)上發(fā)布判決書也不能等同于向李某宣告判決，李某始終不知道判決的內(nèi)容，因此本案二審程序未完成宣告，判決未生效。  

  （2）一審裁判的生效時(shí)間為裁判送達(dá)后次日開始計(jì)算上訴、抗訴期限，經(jīng)過上訴、抗訴期限未上訴、抗訴的一審裁判才生效。由于我國(guó)實(shí)行二審終審制，普通案件二審裁判為終審裁判，但需要送達(dá)后始生效，即二審當(dāng)庭宣判或定期宣判送達(dá)裁判文書后發(fā)生法律效力。

2.此案生效后當(dāng)事人向檢察院申訴，程序要求是什么?

答案：（1）當(dāng)事人及其法定代理人、近親屬首先應(yīng)當(dāng)向S市檢察院提出，案情重大、復(fù)雜、疑難的，省檢察院也可以直接受理。（2）當(dāng)事人一方對(duì)S市檢決定不予抗訴而繼續(xù)向省檢察院申訴的，省檢察院應(yīng)當(dāng)受理，經(jīng)省市兩級(jí)檢察院辦理后，沒有新的事實(shí)和證據(jù)不再立案復(fù)查。（3）S市檢認(rèn)為判決裁定確有錯(cuò)誤需要抗訴的，應(yīng)當(dāng)提請(qǐng)省檢抗訴。（4）省檢認(rèn)為判決裁定確有錯(cuò)誤可以直接向省高院抗訴。

3.省檢察院按審判監(jiān)督程序向省高級(jí)法院提起抗訴，對(duì)于原判決、裁定事實(shí)不清或者證據(jù)不足的再審案件，省高級(jí)法院應(yīng)當(dāng)如何處理?

答案：（1）經(jīng)審理能夠查清事實(shí)的，應(yīng)當(dāng)在查清事實(shí)后依法裁判；（2）經(jīng)審理仍無(wú)法查清事實(shí)，證據(jù)不足的，不能認(rèn)定原審被告人無(wú)罪的，應(yīng)當(dāng)判決宣告原審被告人無(wú)罪；（3）經(jīng)審理發(fā)現(xiàn)有新證據(jù)且超過刑訴法規(guī)定的指令再審期限的，可以裁定撤銷原判，發(fā)回原審法院重新審判。

4.如果省高級(jí)法院認(rèn)為S市中級(jí)法院生效判決確有錯(cuò)誤，應(yīng)當(dāng)如何糾正?

答案：省高級(jí)法院既可以提審也可以指令下級(jí)法院再審。（1）提審由省高院組成合議庭，所作出判決裁定為終審判決裁定；提審的案件應(yīng)當(dāng)是原判決裁定認(rèn)定事實(shí)正確但適用法律錯(cuò)誤，或者案件疑難、復(fù)雜、重大，或者不宜由原審法院審理的情形。（2）省法院指令再審一般應(yīng)當(dāng)指令S市中院以外的中級(jí)法院再審，依照第二審程序進(jìn)行；如果更有利于查明案件事實(shí)、糾正裁判錯(cuò)誤，也可以指令S市中院再審，S市中院應(yīng)當(dāng)另行組成合議庭，依照二審程序進(jìn)行。

　　5.此案在由省檢察院向省高級(jí)法院抗訴中，請(qǐng)求改判被告人無(wú)罪，被告人及其辯護(hù)人也辯稱無(wú)罪，省高級(jí)法院根據(jù)控辯雙方一致意見，是否應(yīng)當(dāng)做出無(wú)罪判決?為什么?

答案：法院可以根據(jù)具體情況，既可以作有罪判決也可以作無(wú)罪判決。（1）本案系審判監(jiān)督程序的案件，法庭審理的對(duì)象是生效的法院判決裁定是否有錯(cuò)誤，判決有罪無(wú)罪的依據(jù)是案件事實(shí)、證據(jù)及適用的法律是否確有錯(cuò)誤。（2）檢察機(jī)關(guān)的抗訴是引起再審程序的緣由，其請(qǐng)求改判無(wú)罪已經(jīng)不是控訴的含義，也不是控方，不存在控辯雙方意見一致的情形

　　四、(本題22分)

案情：2016年1月10日，自然人甲為創(chuàng)業(yè)需要，與自然人乙訂立借款合同，約定甲向乙借款100萬(wàn)元，借款期限1年，借款當(dāng)日交付。2016年1月12日，雙方就甲自有的M商品房又訂立了一份商品房買賣合同，其中約定：如甲按期償還對(duì)乙的100萬(wàn)元借款，則本合同不履行;如甲到期未能償還對(duì)乙的借款，則該借款變成購(gòu)房款，甲應(yīng)向乙轉(zhuǎn)移該房屋所有權(quán);合同訂立后，該房屋仍由甲占有使用。

　　2016年1月15日，甲用該筆借款設(shè)立了S個(gè)人獨(dú)資企業(yè)。為擴(kuò)大經(jīng)營(yíng)規(guī)模，S企業(yè)向丙借款200萬(wàn)元，借款期限1年，丁為此提供保證擔(dān)保，未約定保證方式;戊以一輛高級(jí)轎車為質(zhì)押并交付，但后經(jīng)戊要求，丙讓戊取回使用，戊又私自將該車以市價(jià)賣給不知情的己，并辦理了過戶登記。

　　2016年2月10日，甲因資金需求，瞞著乙將M房屋出賣給了庚，并告知庚其已與乙訂立房屋買賣合同一事。2016年3月10日，庚支付了全部房款并辦理完變更登記，但因庚自3月12日出國(guó)訪學(xué)，為期4個(gè)月，雙方約定庚回國(guó)后交付房屋。

　　2016年3月15日，甲未經(jīng)庚同意將M房屋出租給知悉其賣房給庚一事的辛，租期2個(gè)月，月租金5000元。2016年5月16日，甲從辛處收回房屋的當(dāng)日，因雷電引發(fā)火災(zāi)，房屋嚴(yán)重毀損。根據(jù)甲賣房前與某保險(xiǎn)公司訂立的保險(xiǎn)合同(甲為被保險(xiǎn)人)，某保險(xiǎn)公司應(yīng)支付房屋火災(zāi)保險(xiǎn)金5萬(wàn)元。2016年7月13日，庚回國(guó)，甲將房屋交付給了庚。

　　2017年1月16日，甲未能按期償還對(duì)乙的100萬(wàn)元借款，S企業(yè)也未能按期償還對(duì)丙的200萬(wàn)元借款，現(xiàn)乙和丙均向甲催要。

　問題：

1.就甲對(duì)乙的100萬(wàn)元借款，如乙未起訴甲履行借款合同，而是起訴甲履行買賣合同，應(yīng)如何處理?請(qǐng)給出理由。

答案一：本案應(yīng)按照民間借貸法律關(guān)系作出認(rèn)定和處理。理由是：根據(jù)民間借貸司法解釋第24條第1款，當(dāng)事人以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔(dān)保，借款到期后借款人不能還款，出借人請(qǐng)求履行買賣合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)按照民間借貸法律關(guān)系審理，并向當(dāng)事人釋明變更訴訟請(qǐng)求；當(dāng)事人拒絕變更的，人民法院裁定駁回起訴。民間借貸司法解釋第24條第2款，根據(jù)按照民間借貸法律關(guān)系審理作出的判決生效后，借款人不履行生效判決確定的金錢債務(wù)，出借人可以申請(qǐng)拍賣買賣合同標(biāo)的物，以償還債務(wù)；就拍賣所得的價(jià)款與應(yīng)償還借款本息之間的差額，借款人或者出借人有權(quán)主張返還或補(bǔ)償。

    答案二：應(yīng)當(dāng)按照抵押合同處理。根據(jù)民法總則第146條第1款“行為人與相對(duì)人以虛假的意思表示實(shí)施的民事法律行為無(wú)效”，認(rèn)定買賣合同無(wú)效；進(jìn)而，又根據(jù)民法總則第146條第2款“以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，按照有關(guān)法律規(guī)定處理”，認(rèn)定隱藏的行為為抵押合同，應(yīng)當(dāng)按照抵押合同處理。

2.就S企業(yè)對(duì)丙的200萬(wàn)元借款，甲、丁、戊各應(yīng)承擔(dān)何種責(zé)任?為什么?

答案：甲僅于S企業(yè)財(cái)產(chǎn)不足以清償債務(wù)時(shí)以個(gè)人其他財(cái)產(chǎn)予以清償；根據(jù)個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法第31條的規(guī)定，“個(gè)人獨(dú)資企業(yè)財(cái)產(chǎn)不足以清償債務(wù)的，投資人應(yīng)當(dāng)以其個(gè)人的其他財(cái)產(chǎn)予以清償”。丁應(yīng)承擔(dān)連帶保證責(zé)任；根據(jù)擔(dān)保法第19條的規(guī)定，未約定保證責(zé)任形式的按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)責(zé)任。戊不承擔(dān)責(zé)任，其質(zhì)權(quán)因喪失占有而消滅。

3.甲、庚的房屋買賣合同是否有效?庚是否已取得房屋所有權(quán)?為什么?

答案：合同有效，庚知情并不影響合同效力。庚已取得所有權(quán)，甲系有權(quán)處分，庚因登記取得所有權(quán)。

4.誰(shuí)有權(quán)收取M房屋2個(gè)月的租金?為什么?

答案：甲有權(quán)收取。甲為有權(quán)占有，租賃合同有效，甲可收取房屋法定孳息。

5.誰(shuí)應(yīng)承擔(dān)M房屋火災(zāi)損失?為什么?

答案：應(yīng)由甲承擔(dān)。根據(jù)合同法第142條的規(guī)定，除非當(dāng)事人另有約定，標(biāo)的物風(fēng)險(xiǎn)自交付時(shí)起轉(zhuǎn)移。

　　6.誰(shuí)有權(quán)享有M房屋火災(zāi)損失的保險(xiǎn)金請(qǐng)求權(quán)?為什么?

答案：庚享有請(qǐng)求權(quán)。根據(jù)保險(xiǎn)法第49條第1款的規(guī)定，保險(xiǎn)標(biāo)的轉(zhuǎn)讓的，保險(xiǎn)標(biāo)的的受讓人承繼被保險(xiǎn)人的權(quán)利和義務(wù)。

　五、(本題21分)

案情：昌順有限公司成立于2012年4月，注冊(cè)資本5000萬(wàn)元，股東為劉昌、錢順、潘平與程舵，持股比例依次為40%、28%、26%與6%。章程規(guī)定設(shè)立時(shí)各股東須繳納30%的出資，其余在兩年內(nèi)繳足;公司不設(shè)董事會(huì)與監(jiān)事會(huì)，劉昌擔(dān)任董事長(zhǎng)，錢順擔(dān)任總經(jīng)理并兼任監(jiān)事。各股東均已按章程實(shí)際繳納首批出資。公司業(yè)務(wù)主要是從事某商廈內(nèi)商鋪的出租與管理。因該商廈商業(yè)地理位置優(yōu)越，承租商戶資源充足，租金收入頗為穩(wěn)定，公司一直處于盈利狀態(tài)。

　　2014年4月，公司通過股東會(huì)決議，將注冊(cè)資本減少至3000萬(wàn)元，各股東的出資額等比例減少，同時(shí)其剩余出資的繳納期限延展至2030年12月。公司隨后依法在登記機(jī)關(guān)辦理了注冊(cè)資本的變更登記。

　　公司盈利狀況不錯(cuò)，但2014年6月，就公司關(guān)于承租商戶的篩選、租金的調(diào)整幅度、使用管理等問題的決策，劉昌與錢順爆發(fā)嚴(yán)重沖突。后又發(fā)生了劉昌解聘錢順的總經(jīng)理職務(wù)，而錢順又以監(jiān)事身份來(lái)罷免劉昌董事長(zhǎng)的情況，雖經(jīng)潘平與程舵調(diào)和也無(wú)濟(jì)于事。受此影響，公司此后竟未再召開過股東會(huì)。好在商戶比較穩(wěn)定，公司營(yíng)收未出現(xiàn)下滑。

　　2016年5月，錢順已厭倦于爭(zhēng)斗，要求劉昌或者公司買下自己的股權(quán)，自己退出公司，但遭到劉昌的堅(jiān)決拒絕，其他股東既無(wú)購(gòu)買意愿也無(wú)購(gòu)買能力。錢順?biāo)炱鹪V公司與劉昌，要求公司回購(gòu)自己的股權(quán)，若公司不回購(gòu)，則要求劉昌來(lái)購(gòu)買。一個(gè)月后，法院判決錢順敗訴。后錢順再以解散公司為由起訴公司。雖然劉昌以公司一直盈利且運(yùn)行正常等為理由堅(jiān)決反對(duì)，法院仍于2017年2月作出解散公司的判決。

　　判決作出后，各方既未提出上訴，也未按規(guī)定成立清算組，更未進(jìn)行實(shí)際的清算。在公司登記機(jī)關(guān)，該昌順公司仍登記至今，而各承租商戶也繼續(xù)依約向公司交付租金。

問題：

1.昌順公司的治理結(jié)構(gòu)，是否存在不規(guī)范的地方?為什么?

答案：存在。（1）昌順公司股東人數(shù)較少不設(shè)董事會(huì)的做法符合《公司法》第50條規(guī)定，但此時(shí)劉昌的職位不應(yīng)是董事長(zhǎng)，而應(yīng)是執(zhí)行董事。（2）昌順公司股東人數(shù)較少不設(shè)監(jiān)事會(huì)符合《公司法》第51條第1款規(guī)定。但是按該條第4款規(guī)定，董事、高級(jí)管理人員不得兼任監(jiān)事，而錢順不得兼任監(jiān)事。

2.昌順公司減少注冊(cè)資本依法應(yīng)包括哪些步驟?

答案：（1）要形成三分之二多數(shù)議決的關(guān)于減資的股東會(huì)決議，即符合《公司法》第43條第2款要求，形成有效的股東會(huì)決議。（2）編制資產(chǎn)負(fù)債表及財(cái)產(chǎn)清單。（3）按照《公司法》第177條第2款的規(guī)定，減資決議之日起十日內(nèi)通知債權(quán)人，并于三十日內(nèi)在報(bào)紙上公告。（4）應(yīng)向公司登記機(jī)關(guān)提交相關(guān)文件，辦理變更登記。登記后才發(fā)生注冊(cè)資本減少的效力。第五、還應(yīng)修改公司章程。

3.劉昌解聘錢順的總經(jīng)理職務(wù)，以及錢順以監(jiān)事身份來(lái)罷免劉昌董事長(zhǎng)職位是否合法?為什么?

答案：（1）錢順罷免劉昌不合法。錢順兼任公司監(jiān)事是不符合公司法規(guī)定，即使在假定錢順監(jiān)事身份合法，根據(jù)《公司法》第53條，監(jiān)事對(duì)公司高董，只有罷免建議權(quán)，而無(wú)決定權(quán)。因此，劉昌的執(zhí)行董事地位不受影響。

    （2）答案一：劉昌解聘錢是符合公司法規(guī)定。在不設(shè)董事會(huì)的治理結(jié)構(gòu)中，執(zhí)行董事即相當(dāng)于董事會(huì)。而按照《公司法》第49條第1款，由董事會(huì)決定聘任或解聘經(jīng)理，從而劉昌解聘錢順總經(jīng)理職務(wù)的行為，符合公司法規(guī)定。

    答案二：劉昌行為不合法。因本案中存在兩個(gè)事實(shí)情節(jié)，第一，錢順任職總經(jīng)理已規(guī)定于公司章程中，從而對(duì)錢順的解聘會(huì)涉及到是否符合公司章程修改程序的判斷；第二，劉昌解聘行為，是二人間矛盾激化的結(jié)果，而在不設(shè)董事會(huì)的背景下，劉昌的這一行為確實(shí)存在職權(quán)濫用的嫌疑。

4.法院判決不支持“錢順要求公司與劉昌回購(gòu)自己股權(quán)的訴求”是否合理?為什么?

答案：合理。依《公司法》第74條第1款，股東回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)僅限于該款所列明的三種情形下對(duì)股東會(huì)決議的異議股東（即公司連續(xù)五年不分紅決議、公司合并分立或轉(zhuǎn)讓主要財(cái)產(chǎn)決議、公司存續(xù)上的續(xù)期決議），錢順情形顯然不符合該規(guī)定。而就針對(duì)其他股東的強(qiáng)制性的股權(quán)購(gòu)買請(qǐng)求權(quán)，現(xiàn)行公司法并無(wú)明文規(guī)定。即在現(xiàn)行公司法上，股東彼此之間并不負(fù)有在特定情況下收購(gòu)對(duì)方股權(quán)的強(qiáng)制性義務(wù)；即使按照《公司法解釋二》第5條，法院在審理解散公司的案件時(shí)，應(yīng)盡量調(diào)解，并給出由其他股東收購(gòu)股權(quán)的調(diào)解備選方案，也不能因此成立其他股東的收購(gòu)義務(wù)。故錢順對(duì)股東劉昌的訴求，也沒有實(shí)體法依據(jù)。

5.法院作出解散公司的判決是否合理?為什么?

答案：判決合理。依《公司法》第182條及《公司法解釋二》第1條第1款，本案符合 “公司持續(xù)兩年以上無(wú)法召開股東會(huì)或者股東大會(huì)，公司經(jīng)營(yíng)管理發(fā)生嚴(yán)重困難的，”昌順公司自2014年6月至解散訴訟時(shí)，已超過兩年時(shí)間未再召開過股東會(huì)，這表明昌順公司已實(shí)質(zhì)性構(gòu)成所謂的“公司僵局”，即構(gòu)成法院判決公司解散的根據(jù)。

6.解散公司的判決生效后，就昌順公司的后續(xù)行為及其狀態(tài)，在法律上應(yīng)如何評(píng)價(jià)?為什么?

答案：法院作出的解散公司的判決，在性質(zhì)上為形成判決，據(jù)此，公司應(yīng)進(jìn)入清算階段。對(duì)此，《公司法》所規(guī)定的程序如下：（1）依第183條及時(shí)成立清算組；（2）清算組按照法律規(guī)定的期限，按《公司法》第184條至第187條進(jìn)行各項(xiàng)清算工作；（3）清算結(jié)束后，根據(jù)第188條，清算組應(yīng)當(dāng)制作清算報(bào)告，報(bào)股東會(huì)確認(rèn)，并報(bào)送公司登記機(jī)關(guān)，申請(qǐng)注銷公司登記，公告公司終止。概括來(lái)說(shuō)，按照我國(guó)公司法的規(guī)范邏輯，解散判決生效后，公司就必須經(jīng)過清算程序走向終止。

    本案昌順公司被司法解散后仍然繼續(xù)存在的事實(shí)，顯然是與這一規(guī)范層面的邏輯不相符的，這說(shuō)明我國(guó)立法關(guān)于司法解散的相關(guān)程序與制度，在銜接上尚有不足之處，有待將來(lái)立法的完善。

　　六、(本題19分)

案情：2013年5月，居住在S市二河縣的郝志強(qiáng)、遲麗華夫妻將二人共有的位于S市三江區(qū)的三層樓房出租給包童新居住，協(xié)議是以郝志強(qiáng)的名義簽訂的。2015年3月，住所地在S市四海區(qū)的溫茂昌從該樓房底下路過，被三層掉下的窗戶玻璃砸傷，花費(fèi)醫(yī)療費(fèi)8500元。

　　就溫茂昌受傷賠償問題，利害關(guān)系人有關(guān)說(shuō)法是：包童新承認(rèn)當(dāng)時(shí)自己開了窗戶，但沒想到玻璃會(huì)掉下，應(yīng)屬窗戶質(zhì)量問題，自己不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任;郝志強(qiáng)認(rèn)為窗戶質(zhì)量沒有問題，如果不是包童新使用不當(dāng)，窗戶玻璃不會(huì)掉下;此外，溫茂昌受傷是在該樓房院子內(nèi)，作為路人的溫茂昌不應(yīng)未經(jīng)樓房主人或使用權(quán)人同意擅自進(jìn)入院子里，也有責(zé)任;溫茂昌認(rèn)為自己是為了躲避路上的車輛而走到該樓房旁邊的，不知道這個(gè)區(qū)域已屬個(gè)人私宅的范圍。為此，溫茂昌將郝志強(qiáng)和包童新訴至法院，要求他們賠償醫(yī)療費(fèi)用。

　　法院受理案件后，向被告郝志強(qiáng)、包童新送達(dá)了起訴狀副本等文件。在起訴狀、答辯狀中，原告和被告都堅(jiān)持協(xié)商過程中自己的理由。開庭審理5天前，法院送達(dá)人員將郝志強(qiáng)和包童新的傳票都交給包童新，告其將傳票轉(zhuǎn)交給郝志強(qiáng)。開庭時(shí)，溫茂昌、包童新按時(shí)到庭，郝志強(qiáng)遲遲未到庭。法庭詢問包童新是否將出庭傳票交給了郝志強(qiáng)，包童新表示4天之前就交了。法院據(jù)此在郝志強(qiáng)沒有出庭的情況下對(duì)案件進(jìn)行審理并作出了判決，判決郝志強(qiáng)與包童新共同承擔(dān)賠償責(zé)任：郝志強(qiáng)賠償4000元，包童新賠償4500元，兩人相互承擔(dān)連帶責(zé)任。

　　一審判決送達(dá)后，郝志強(qiáng)不服，在上訴期內(nèi)提起上訴，認(rèn)為一審審理程序上存在瑕疵，要求二審法院將案件發(fā)回重審。包童新、溫茂昌沒有提起上訴。

問題：

1.哪些(個(gè))法院對(duì)本案享有管轄權(quán)?為什么?

答案：S市三江區(qū)法院和S市二河縣法院對(duì)本案有管轄權(quán)。《民事訴訟法》第28條規(guī)定，因侵權(quán)行為提起的訴訟，有侵權(quán)行為地或者被告住所地法院管轄。S市三江區(qū)法院為被告住郝志強(qiáng)所地，S市二河縣法院為侵權(quán)行為地和被告包童新住所地。

2.本案的當(dāng)事人確定是否正確?為什么?

答案：本案一審當(dāng)事人的確定不完全正確（或部分正確、或部分錯(cuò)誤）：(1)溫茂昌作為原告、郝志強(qiáng)、包童新作為被告正確，遺漏遲麗華為被告錯(cuò)誤。溫茂昌是受害人，與案件的處理結(jié)果有直接的利害關(guān)系，作為原告，正確；(2)《侵權(quán)責(zé)任法》第85條規(guī)定，建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施及其擱置物、懸掛物發(fā)生脫墜落造成他人損害，所有人、管理人或者使用人不能證明自己沒有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。郝志強(qiáng)為樓房所有人，包童新為樓房使用人，作為被告，正確；(3)遲麗華作為樓房的所有人之一，沒有列為被告，錯(cuò)誤。

3.本案涉及的相關(guān)案件事實(shí)應(yīng)由誰(shuí)承擔(dān)證明責(zé)任?

答案：（1）郝志強(qiáng)為該樓所有人、包童新為該樓使用人的事實(shí)、該樓三層掉下的窗戶玻璃砸傷溫茂昌的事實(shí)、溫茂昌受傷狀況的事實(shí)、溫茂昌治傷花費(fèi)醫(yī)療費(fèi)8500元的事實(shí)等，由溫茂昌承擔(dān)證明責(zé)任；（2）包童新認(rèn)為窗戶質(zhì)量存在問題的事實(shí)，由包童新承擔(dān)證明責(zé)任；（3）包童新使用窗戶不當(dāng)?shù)氖聦?shí)、溫茂昌未經(jīng)樓房的主人或使用權(quán)人的同意擅自進(jìn)到樓房的院子里的事實(shí)，由郝志強(qiáng)承擔(dān)證明責(zé)任。

　　4.一審案件的審理在程序上有哪些瑕疵?二審法院對(duì)此應(yīng)當(dāng)如何處理?

答案：（1）一審案件的審理存在如下瑕疵：第一，遺漏被告遲麗華：作為樓房所有人之一，應(yīng)當(dāng)作為被告參加訴訟。第二，一審法院通過包童新向郝志強(qiáng)送達(dá)開庭傳票沒有法律根據(jù)，屬于違法行為；法院未依法向郝志強(qiáng)送達(dá)開庭傳票，進(jìn)而導(dǎo)致案件缺席判決，不符合作出缺席判決的條件，并嚴(yán)重限制了郝志強(qiáng)辯論權(quán)的行使。

    （2）遺漏當(dāng)事人、違法缺席判決、嚴(yán)重限制當(dāng)事人辯論權(quán)的行使，都屬于司法解釋中列舉的程序上嚴(yán)重違法、案件應(yīng)當(dāng)發(fā)回重審的的行為，因此，二審法院應(yīng)當(dāng)裁定發(fā)回重審。

　　七、(本題23分)

案情：某省鹽業(yè)公司從外省鹽廠購(gòu)進(jìn)300噸工業(yè)鹽運(yùn)回本地，當(dāng)?shù)厥宣}務(wù)管理局認(rèn)為購(gòu)進(jìn)工業(yè)鹽的行為涉嫌違法，遂對(duì)該批工業(yè)鹽予以先行登記保存，并將《先行登記保存通知書》送達(dá)該公司。其后，市鹽務(wù)管理局經(jīng)聽證、集體討論后，認(rèn)定該公司未辦理工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證從省外購(gòu)進(jìn)工業(yè)鹽，違反了省政府制定的《鹽業(yè)管理辦法》第20條，決定沒收該公司違法購(gòu)進(jìn)的工業(yè)鹽，并處罰款15萬(wàn)元。公司不服處罰決定，向市政府申請(qǐng)行政復(fù)議。市政府維持市鹽務(wù)管理局的處罰決定。公司不服向法院起訴。

材料一：

　　1.《鹽業(yè)管理?xiàng)l例》(國(guó)務(wù)院1990年3月2日第51號(hào)令發(fā)布，自發(fā)布之日起施行)

　　第24條 運(yùn)輸部門應(yīng)當(dāng)將鹽列為重要運(yùn)輸物資，對(duì)食用鹽和指令性計(jì)劃的純堿、燒堿用鹽的運(yùn)輸應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)保證。

　　2.《鹽業(yè)管理辦法》(2003年6月29日省人民政府發(fā)布，2009年3月20日修正)

　　第20條 鹽的運(yùn)銷站發(fā)運(yùn)鹽產(chǎn)品實(shí)行準(zhǔn)運(yùn)證制度。在途及運(yùn)輸期間必須貨、單、證同行。無(wú)單、無(wú)證的，運(yùn)輸部門不得承運(yùn)，購(gòu)鹽單位不得入庫(kù)。

材料二：2016年4月22日，國(guó)務(wù)院發(fā)布的《鹽業(yè)體制改革方案》指出，要推進(jìn)鹽業(yè)體制改革，實(shí)現(xiàn)鹽業(yè)資源有效配置，進(jìn)一步釋放市場(chǎng)活力，取消食鹽產(chǎn)銷區(qū)域限制。要改革食鹽生產(chǎn)批發(fā)區(qū)域限制。取消食鹽定點(diǎn)生產(chǎn)企業(yè)只能銷售給指定批發(fā)企業(yè)的規(guī)定，允許生產(chǎn)企業(yè)進(jìn)入流通和銷售領(lǐng)域，自主確定生產(chǎn)銷售數(shù)量并建立銷售渠道，以自有品牌開展跨區(qū)域經(jīng)營(yíng)，實(shí)現(xiàn)產(chǎn)銷一體，或者委托有食鹽批發(fā)資質(zhì)的企業(yè)代理銷售。要改革工業(yè)鹽運(yùn)銷管理。取消各地自行設(shè)立的兩堿工業(yè)鹽備案制和準(zhǔn)運(yùn)證制度，取消對(duì)小工業(yè)鹽及鹽產(chǎn)品進(jìn)入市場(chǎng)的各類限制，放開小工業(yè)鹽及鹽產(chǎn)品市場(chǎng)和價(jià)格。

材料三：2017年6月13日，李克強(qiáng)總理在全國(guó)深化簡(jiǎn)政放權(quán)放管結(jié)合優(yōu)化服務(wù)改革電視電話會(huì)議上的講話強(qiáng)調(diào)，我們推動(dòng)的“放管服”改革、轉(zhuǎn)變政府職能是一個(gè)系統(tǒng)的整體，首先要在“放”上下更大功夫，進(jìn)一步做好簡(jiǎn)政放權(quán)的“減法”，又要在創(chuàng)新政府管理上破難題，善于做加強(qiáng)監(jiān)管的“加法”和優(yōu)化服務(wù)的“乘法”。如果說(shuō)做好簡(jiǎn)化行政審批、減稅降費(fèi)等“減法”是革自己的命，是壯士斷腕，那么做好強(qiáng)監(jiān)管“加法”和優(yōu)服務(wù)“乘法”，也是啃政府職能轉(zhuǎn)變的“硬骨頭”。放寬市場(chǎng)準(zhǔn)入，可以促進(jìn)公平競(jìng)爭(zhēng)、防止壟斷，也能為更好的“管”和更優(yōu)的“服”創(chuàng)造條件。

問題：

　　(一)請(qǐng)根據(jù)案情、材料一和相關(guān)法律規(guī)定，回答下列問題：

1.請(qǐng)簡(jiǎn)答行政機(jī)關(guān)適用先行登記保存的條件和程序。

根據(jù)《行政處罰法》規(guī)定，行政機(jī)關(guān)在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，經(jīng)行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以先行登記保存，并應(yīng)當(dāng)在7日內(nèi)及時(shí)作出處理決定。

2.《行政處罰法》對(duì)市鹽務(wù)管理局舉行聽證的主持人的要求是什么?

聽證由市鹽務(wù)管理局指定的非本案調(diào)查人員主持；當(dāng)事人認(rèn)為主持人與本案有直接利害關(guān)系的，有權(quán)申請(qǐng)回避。

3.市鹽務(wù)管理局以某公司未辦理工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證從省外購(gòu)進(jìn)工業(yè)鹽構(gòu)成違法的理由是否成立?為什么?

不成立。根據(jù)《行政許可法》第15、16條規(guī)定，在已經(jīng)制定法律、行政法規(guī)的情況下，地方政府規(guī)章只能在法律、行政法規(guī)設(shè)定的行政許可事項(xiàng)范圍內(nèi)對(duì)實(shí)施該行政許可作出具體規(guī)定，不能設(shè)定新的行政許可。法律及國(guó)務(wù)院《鹽業(yè)管理?xiàng)l例》沒有設(shè)定工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證這一行政許可，地方政府規(guī)章不能設(shè)定工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證制度。故，市鹽務(wù)管理局認(rèn)定有限公司未辦理工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證從省外購(gòu)進(jìn)工業(yè)鹽構(gòu)成違法的理由不成立。

4.如何確定本案的被告?為什么?

市鹽務(wù)管理局和市人民政府為共同被告。《行政訴訟法》第26條第2款規(guī)定，經(jīng)復(fù)議的案件，復(fù)議機(jī)關(guān)決定維持原行政行為的，作出原行政行為的行政機(jī)關(guān)和復(fù)議機(jī)關(guān)是共同被告；復(fù)議機(jī)關(guān)改變?cè)姓袨榈模瑥?fù)議機(jī)關(guān)是被告。本案中，復(fù)議機(jī)關(guān)乙市人民政府維持了市鹽務(wù)管理局的處罰決定。

　　(二)請(qǐng)基于案情，結(jié)合材料二、材料三和相關(guān)法律作答(要求觀點(diǎn)明確，說(shuō)理充分，文字通暢，字?jǐn)?shù)不少于400字)：

　　談?wù)勆罨?jiǎn)政放權(quán)放管結(jié)合優(yōu)質(zhì)服務(wù)改革，對(duì)推進(jìn)政府職能轉(zhuǎn)變，建設(shè)法治政府的意義。

  答：略