2018年主觀題參考答案（僅供參考）

題目二：刑法

【案情】

王某組織某黑社會(huì)性質(zhì)組織，劉某、林某、丁某積極參加。一日，王某、劉某在某酒店就餐，消費(fèi)3000元。在王某結(jié)賬時(shí)，收銀員吳某偷偷調(diào)整了POS機(jī)上的數(shù)額，故意將3000元餐費(fèi)改成30000元，交給王某結(jié)賬。王某果然認(rèn)錯(cuò)，支付了30000元。

王某發(fā)現(xiàn)多付了錢以后，與劉某去找吳某還錢，吳某拒不返還。王某、劉某惱羞成怒，準(zhǔn)備劫持吳某讓其還錢。在捆綁吳某過程中，不慎將吳某摔成重傷，因?yàn)閾?dān)心酒店其他人員報(bào)警，故放棄挾持，離開酒店。

在王某和劉某走出酒店時(shí)，在門口被武某等四名保安攔截。王某遂讓劉某打電話叫人過來幫忙，劉某給林某、丁某打電話，并私下叫二人帶槍過來，林某二人將槍支藏在衣服里，護(hù)送王某上了私家車。

武某等人見狀遂讓四人離開。王某上車以后氣不過，讓劉某“好好教訓(xùn)這個(gè)保安”，隨即開車離開。劉某隨即讓林某、丁某二人開槍。林某、丁某二人一人朝武某腿部開槍、一人朝腹部開槍。只有一槍擊中武某腹部，導(dǎo)致其死亡，現(xiàn)無法查明是誰擊中。

【問題】

1、關(guān)于吳某的行為定性，有幾種處理意見？須說明理由。

2、王某、劉某對(duì)吳某構(gòu)成何罪？須說明理由。

3、王某、劉某、林某、丁某對(duì)武某的死亡構(gòu)成何罪？（其中王某的行為有幾種處理意見）？須說明理由。

答案要點(diǎn)及得分要點(diǎn)

【參考答案一】

注：楊艷霞作答

（中國政法大學(xué) 副教授 法考名師）

1.關(guān)于吳某的行為定性，有兩種處理意見。

沒有明確的處分意識(shí)，僅有自愿的轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)行為是否能構(gòu)成詐騙罪，在理論上有不同觀點(diǎn)。

（1）根據(jù)處分意識(shí)不要說，吳某的行為構(gòu)成詐騙罪。本案中，王某在支付餐費(fèi)時(shí)，雖然沒有意識(shí)到自己實(shí)際支付的是30000元，而不是3000元，但其確實(shí)自愿支付了該筆金額。如果認(rèn)為構(gòu)成詐騙罪只需要有自愿的轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的行為，而不需要有明確的處分財(cái)產(chǎn)的意識(shí)，則吳某的行為構(gòu)成詐騙罪。

（2）根據(jù)處分意識(shí)必要說，吳某的行為構(gòu)成盜竊罪。王某在支付餐費(fèi)時(shí)，并沒有認(rèn)識(shí)到自己支付的是30000元，他并沒有處分30000元給飯店的意識(shí)，所以他是在自己不知情的情況下，被吳某盜走了270000元。所以，吳某的行為構(gòu)成盜竊罪。

【說明1】也可以從成立詐騙罪都需要具備處分意識(shí)，但處分意識(shí)到底是對(duì)具體的金額、物品的處分意識(shí)（嚴(yán)格的處分意識(shí)），還是對(duì)性質(zhì)相同的金錢、一類物品的處分意識(shí)（緩和的處分意識(shí)）來回答。

如果認(rèn)為要成立詐騙罪，被害人必須對(duì)處分的財(cái)物具有完全的意識(shí)，在本案中即必須認(rèn)識(shí)到自己支付了30000元，則本案中王某沒有處分意識(shí)，吳某構(gòu)成盜竊罪。反之，如果認(rèn)為被害人只要認(rèn)識(shí)到自己在處分財(cái)產(chǎn)，而不要求認(rèn)識(shí)到具體處分了什么，處分了多少，則本案中王某具有處分意識(shí)，吳某的行為構(gòu)成詐騙罪。

2.王某、劉某對(duì)吳某構(gòu)成何罪？須說明理由。

（1）王某、劉某對(duì)吳某構(gòu)成非法拘禁罪。王某、劉某劫持吳某，是為了要回王某無意中多付的錢，二人并無非法占有目的。因此二人的行為不構(gòu)成搶劫罪。根據(jù)刑法的規(guī)定，為索債而非法拘禁他人的，構(gòu)成非法拘禁罪。因此。二人的行為構(gòu)成非法拘禁罪。

（2）二人在捆綁吳某時(shí)，不慎將吳某摔成重傷，根據(jù)刑法規(guī)定，這屬于“在非法拘禁中致人重傷”的情形，成立非法拘禁罪的結(jié)果加重犯。

3.王某、劉某、林某、丁某對(duì)武某的死亡構(gòu)成何罪？（其中王某的行為有幾種處理意見）？須說明理由。

（1）林某構(gòu)成故意傷害罪、丁某構(gòu)成故意殺人罪，二人在故意傷害罪的范圍內(nèi)成立共犯，且均需對(duì)死亡結(jié)果負(fù)責(zé)。理由如下：

1）劉某下令讓二人“開槍”，但并未明確是殺死武某還是傷害武某，因此難以認(rèn)定林某、丁某具有故意殺人的共同故意。林某向武某的腿部開槍，說明其只具有傷害武某的犯罪故意，丁某向武某的腹部開槍，說明其具有殺害武某的犯罪故意。根據(jù)主客觀相一致原則，林某構(gòu)成故意傷害罪，丁某構(gòu)成故意殺人罪。

2）由于二人在接到劉某指令后同時(shí)向武某開槍，因此二人具有傷害武某的共同故意和共同行為，因此在故意傷害罪的范圍內(nèi)構(gòu)成共同犯罪。

3）雖然無法查明誰的槍打中了武某的腹部，但是由于二人在故意傷害罪的范圍內(nèi)構(gòu)成共同犯罪，二人均需為對(duì)方的傷害行為負(fù)責(zé)，丁某的殺人行為也可以被評(píng)價(jià)為傷害行為，故，無論誰打中了武某的腹部，二人均需對(duì)死亡結(jié)果負(fù)責(zé)。

（2）劉某對(duì)武某的死亡構(gòu)成故意傷害（致人死亡）罪。其和林某、丁某共同構(gòu)成本罪。理由如下：

劉某指使二人向武某開槍，其行為屬于故意傷害罪的教唆犯。根據(jù)共犯從屬性原理，教唆犯需要為被教唆者的實(shí)行行為負(fù)責(zé)，故劉某也構(gòu)成故意傷害罪，且其需要對(duì)武某的死亡負(fù)責(zé)。

（3）王某的行為構(gòu)成何罪，有兩種不同的處理意見。

1）王某的行為構(gòu)成故意傷害（致人死亡）罪。王某指示劉某“好好教訓(xùn)一下這個(gè)保安”，林某、丁某也是私下帶槍過來的，王某對(duì)此并不知情。因此其在主觀上只具有故意傷害武某的犯罪意圖，丁某的殺人行為超出其犯意，其無需負(fù)責(zé)。

2）王某的行為構(gòu)成故意殺人罪。王某是黑社會(huì)性質(zhì)組織的首要分子。根據(jù)刑法規(guī)定，犯罪集團(tuán)的首要分子對(duì)本集團(tuán)所犯的所有犯罪負(fù)責(zé)。丁某的殺人行為是受劉某指示后進(jìn)行的，是為了完成犯罪集團(tuán)的任務(wù)而進(jìn)行的犯罪，因此王某應(yīng)當(dāng)對(duì)丁某的殺人行為負(fù)責(zé)。

【說明2】有的老師認(rèn)為本題還需要回答王某、劉某、林某、丁某四人構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪，且與后面的犯罪數(shù)罪并罰。我認(rèn)為不需要。因?yàn)楸绢}是問了具體問題的題目，只需要按照具體問題回答即可。

【說明3】有的老師認(rèn)為劉某、林某、丁某三人構(gòu)成故意殺人罪。這種看法有一定道理。因?yàn)殚_槍是具有高度的致人死亡危險(xiǎn)的行為。劉某下令“開槍”，可以認(rèn)為其對(duì)殺死武某至少具有間接故意。

不過，從題目只說“開槍”，而不說“開槍，殺了他”，還特別強(qiáng)調(diào)林某是向武某的腿部開槍來看，我覺得將劉某的“開槍”解釋為故意傷害的故意可能更符合刑法謙抑性原則。

應(yīng)該說，“開槍”到底是表示傷害，還是表示殺害，在本題中并不是很明確，屬于有爭議的表述（命題人可能覺得沒有爭議）。

從閱卷來看，無論是回答三人共同構(gòu)成故意殺人罪，還是故意傷害罪，只要回答出三人都需要對(duì)死亡結(jié)果負(fù)責(zé)，這個(gè)問題就可以得到基本分了。官方答案也可能是（1）故意殺人罪的共同犯罪或者（2）故意傷害罪的共同犯罪。

【評(píng)析】今年的刑法題目不難，是我們考前預(yù)測(cè)過的兩類題目之一。我們當(dāng)時(shí)預(yù)測(cè)今年的題目要么是綁架、非法拘禁和財(cái)產(chǎn)犯罪的結(jié)合，要么是貪污賄賂、瀆職的結(jié)合。綁架、非法拘禁與搶劫的區(qū)別，盜竊與詐騙的區(qū)別，共同犯罪的認(rèn)定是刑法的重要考點(diǎn)。今年的客觀題和主觀題都體現(xiàn)了“重者恒重”的特點(diǎn)。所以，對(duì)于2019年的考生來講，牢牢掌握基礎(chǔ)知識(shí)仍然是最重要的復(fù)習(xí)訣竅。

【參考答案二】

注：方鵬作答（中國政法大學(xué) 副教授 法考名師）。以下系機(jī)考答案。答對(duì)一個(gè)下劃線給一分

【關(guān)鍵詞】

（1）被騙人處分意識(shí)的必要認(rèn)識(shí)內(nèi)容（財(cái)物性質(zhì)，數(shù)量）；

（2）索債型非法拘禁，結(jié)果加重犯；

（3）共同犯罪，共同正犯均對(duì)結(jié)果負(fù)責(zé)，因果關(guān)系；

（4）教唆犯；

（5）黑社會(huì)性質(zhì)組織，集團(tuán)犯罪首要分子。

【機(jī)考答案】

（一）對(duì)于吳某的行為，有盜竊罪、詐騙罪、信用卡詐騙罪三種處理意見。

吳某基于非法占有目的，修改刷卡數(shù)額，對(duì)王某實(shí)施了欺騙行為，是否構(gòu)成詐騙罪，涉及到被騙人處分意識(shí)的必要認(rèn)識(shí)內(nèi)容的理解（是否需對(duì)財(cái)物的數(shù)量有認(rèn)識(shí)）。

觀點(diǎn)一：構(gòu)成盜竊罪。

理由是：如認(rèn)為作為詐騙罪構(gòu)成要素的被騙人的處分意識(shí)，不僅要求認(rèn)識(shí)到轉(zhuǎn)移占有的財(cái)物的性質(zhì)，也需認(rèn)識(shí)到財(cái)物的數(shù)量。則本案中被騙人王某未認(rèn)識(shí)到多支付的錢款數(shù)額及其轉(zhuǎn)移占有的事實(shí)，對(duì)該數(shù)額（27000元）的錢款，系在被害人不知情的情況下轉(zhuǎn)移占有。吳某系盜竊行為，根據(jù)刑法第264條，構(gòu)成盜竊罪。

觀點(diǎn)二：構(gòu)成詐騙罪。

理由是：如認(rèn)為作為詐騙罪構(gòu)成要素的被騙人的處分意識(shí)，只需認(rèn)識(shí)到轉(zhuǎn)移占有的財(cái)物的性質(zhì)，無需認(rèn)識(shí)到財(cái)物的數(shù)量。則本案中被騙人王某已認(rèn)識(shí)錢款轉(zhuǎn)移占有的事實(shí)，有處分財(cái)物的行為。吳某利用虛構(gòu)數(shù)字的方式騙取王某實(shí)施處分行為，對(duì)該數(shù)額（27000元）的錢款，依照刑法第266條，構(gòu)成詐騙罪。

另可答觀點(diǎn)三：信用卡詐騙罪。

理由是：如欺騙王某結(jié)賬時(shí)在POS機(jī)上刷用信用卡，可被認(rèn)為是利用被害人錯(cuò)誤的間接正犯行為，系冒用他人信用卡的間接正犯行為，根據(jù)刑法第196條第1款第3項(xiàng)，構(gòu)成信用卡詐騙罪。

（二）王某、劉某對(duì)吳某構(gòu)成非法拘禁罪（致人重傷）。

1、王某、劉某對(duì)于多付出的錢款，客觀上具有合法的求償權(quán)；主觀上不具非法占有目的。劫持捆綁吳某的行為，不能構(gòu)成搶劫罪或綁架罪。

2、二人劫持吳某讓其歸還應(yīng)還錢款，非法剝奪他人自由的非法拘禁行為，根據(jù)刑法第238條第3款的規(guī)定，構(gòu)成非法拘禁罪。

3、在拘禁過程中過失致人重傷，觸犯過失致人重傷罪，根據(jù)第238條第2款的規(guī)定，系結(jié)果加重犯，構(gòu)成非法拘禁罪（致人重傷）。

（三）關(guān)于王某、劉某、林某、丁某對(duì)武某的死亡的行為定性

1、對(duì)于正犯林某，構(gòu)成故意傷害罪（致人死亡）。與丁某在故意傷害罪的范圍內(nèi)構(gòu)成共同犯罪。

（1）林某、丁某一人基于傷害故意、一人基于殺人故意，共同實(shí)施了致死行為，根據(jù)行為共同說（或部分犯罪共同說），依照刑法第25條第1款，二人在故意傷害罪的范圍內(nèi)構(gòu)成共同正犯。

（2）雖無法查明何人致死，但系共同正犯行為導(dǎo)致，故二人對(duì)于死亡結(jié)果，均需共同承擔(dān)刑事責(zé)任。

（3）林某欲射擊武某腿部，主觀上具有傷害故意，客觀主觀統(tǒng)一，根據(jù)刑法第234條，構(gòu)成故意傷害罪（致人死亡）。

2、對(duì)于正犯丁某，構(gòu)成故意殺人罪（既遂）。與林某在故意傷害罪的范圍內(nèi)構(gòu)成共同犯罪。

（1）丁某與林某系共同犯罪，客觀上共同對(duì)死亡結(jié)果負(fù)責(zé)，系致死行為。

（2）主觀上欲射擊武某腹部，主觀上具有殺人故意，客觀主觀統(tǒng)一，根據(jù)刑法第232條，構(gòu)成故意殺人罪。

3、對(duì)于教唆者劉某，構(gòu)成故意傷害罪（致人死亡），系教唆犯。

（1）客觀上，正犯林某實(shí)施了傷害行為，丁某實(shí)施了殺人行為；系劉某教唆引起，實(shí)施了教唆行為。

（2）主觀上，劉某基于“教訓(xùn)”意圖教唆二人，系故意傷害罪的教唆故意，客觀主觀統(tǒng)一于故意傷害罪（致人死亡），根據(jù)刑法第29條，構(gòu)成教唆犯。

4、對(duì)于王某，可能被認(rèn)定為故意傷害罪（致人死亡），或故意殺人罪（既遂），涉及集團(tuán)犯罪首要分子承擔(dān)責(zé)任范圍的問題。

觀點(diǎn)一：構(gòu)成故意傷害罪（致人死亡），系教唆犯。理由同上述劉某。如只考慮其實(shí)施的本案具體行為，并認(rèn)為丁某實(shí)施的故意殺人罪是黑社會(huì)集團(tuán)之外的個(gè)人行為。因其基于“教訓(xùn)”意圖教唆他人，根據(jù)刑法第29條，構(gòu)成故意傷害罪（致人死亡）的教唆犯。

觀點(diǎn)二：構(gòu)成故意殺人罪（既遂）。因王某系黑社會(huì)性質(zhì)組織的領(lǐng)導(dǎo)者，屬于集團(tuán)犯罪首要分子。如認(rèn)為丁某實(shí)施的故意殺人罪是黑社會(huì)集團(tuán)范圍內(nèi)的犯罪。根據(jù)刑法第26條第3款，需按照黑社會(huì)性質(zhì)組織這種特定犯罪集團(tuán)所犯全部罪行處罰。故其應(yīng)對(duì)丁某實(shí)施的故意殺人罪（既遂）負(fù)責(zé)。

（四）此外，王某組織黑社會(huì)性質(zhì)組織，劉某、林某、丁某積極參加，根據(jù)刑法第294條第1款的規(guī)定，王某構(gòu)成組織黑社會(huì)性質(zhì)組織罪，劉某、林某、丁某構(gòu)成參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪。應(yīng)當(dāng)與前述罪名，數(shù)罪并罰。

題目四：民商法、民訴法、仲裁法綜合（民訴法部分）

注：張進(jìn)德作答

（上海政法學(xué)院 副教授 法考名師）

今年，民訴法與仲裁法、民法、商法混合出了一道超級(jí)大題，包括13小問，共計(jì)54分。（其中不少問題可能是披著仲裁法的外衣，并非一些考生驚呼的大肆考查仲裁法）在此，我根據(jù)考生的一些回憶（官方不公布真題，故題目未必準(zhǔn)確，未必準(zhǔn)確，未必準(zhǔn)確——說三遍），對(duì)所涉民訴問題作一些釋疑。一家之言，僅供參考，不必奉為標(biāo)準(zhǔn)答案。況且，主觀題未必有標(biāo)準(zhǔn)答案。

1.顯名股東因欠債成為被執(zhí)行人，股權(quán)被法院執(zhí)行。此時(shí)，隱名股東可否提出案外人異議？

【民訴考點(diǎn)】案外人對(duì)執(zhí)行標(biāo)的的異議（結(jié)合考查公司法考點(diǎn)）。我的《主觀題1天課》與《考前1小時(shí)》對(duì)該考點(diǎn)皆有涉及。當(dāng)然，該問從民訴法角度直接作答較易，從公司法角度的考查確有深度。

【解析】可以。該問形式上考查民訴法的案外人對(duì)執(zhí)行標(biāo)的的異議，實(shí)質(zhì)則涉及了公司法中隱名股東權(quán)利的保護(hù)。

債權(quán)人向顯名股東主張債權(quán)時(shí)，（1）如果債權(quán)人系基于股權(quán)處分的債權(quán)，則應(yīng)保護(hù)債權(quán)人的信賴?yán)妫藭r(shí)隱名股東無法主張股權(quán)利益；（2）如果債權(quán)人之債權(quán)并非基于股權(quán)處分本身，則對(duì)股權(quán)并無信賴?yán)妫藭r(shí)需要保護(hù)隱名股東的股權(quán)利益。今年真題便是考查后一方面，債權(quán)人只是在對(duì)顯名股東申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行時(shí)，將股權(quán)作為了執(zhí)行標(biāo)的，生效文書中債權(quán)的成立與股權(quán)并無關(guān)系。此時(shí)，隱名股東對(duì)作為執(zhí)行標(biāo)的的股權(quán)可以提出異議。

實(shí)際上，該問也涉及了最高法院相關(guān)判例，“中國銀行股份有限公司西安南郊支行訴西安成城經(jīng)貿(mào)有限公司返還借款案”中，向最高法院申請(qǐng)?jiān)賹彙Ｏ聻樽罡呷嗣穹ㄔ旱牟门幸迹?/span>

商事外觀主義作為商法的基本原則之一，其實(shí)質(zhì)是一項(xiàng)在特定場合下權(quán)衡實(shí)際權(quán)利人與外部第三人之間利益沖突所應(yīng)遵循的法律選擇適用準(zhǔn)則，目的在于降低交易成本、維護(hù)交易安全，故其適用范圍不應(yīng)包括非基于股權(quán)處分的債權(quán)人。申請(qǐng)執(zhí)行人并非針對(duì)被執(zhí)行人名下的股權(quán)從事交易，僅因債務(wù)糾紛而尋查被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)還債，并無信賴?yán)姹Ｗo(hù)的需要，因此，其不能適用商事外觀主義原則主張對(duì)股權(quán)進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行。

2.甲公司與乙公司訂有仲裁協(xié)議。法院受理甲公司的破產(chǎn)申請(qǐng)之后，甲公司與乙公司之間的糾紛去法院訴訟還是去仲裁解決？

【民訴考點(diǎn)】仲裁與訴訟的關(guān)系（結(jié)合考查企業(yè)破產(chǎn)法考點(diǎn)）。我的《主觀題1天課》對(duì)該考點(diǎn)有涉及，當(dāng)然未講及作為商法的破產(chǎn)法。

【解析】應(yīng)當(dāng)去破產(chǎn)法院進(jìn)行民事訴訟，不能申請(qǐng)仲裁。

此時(shí)，甲公司進(jìn)入破產(chǎn)程序，但并未注銷法人資格，仍然可以甲公司法人名義作為當(dāng)事人涉訴。《企業(yè)破產(chǎn)法》第21條規(guī)定：“人民法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)后，有關(guān)債務(wù)人的民事訴訟，只能向受理破產(chǎn)申請(qǐng)的人民法院提起。”因此，本案只能走訴訟程序。

3.甲公司與乙公司簽訂合同，并在其中約定合同糾紛由A仲裁委員會(huì)仲裁。后，甲公司將自己公章交由乙公司保管。乙公司用甲公司章與自己訂立了一份補(bǔ)充協(xié)議，將前述合同中的A仲裁委員會(huì)改為B仲裁委員會(huì)。該份補(bǔ)充協(xié)議的仲裁條款是否有效？

【民訴與仲裁考點(diǎn)】仲裁協(xié)議的效力（結(jié)合考查合同法考點(diǎn)）。我的《主觀題1天課》對(duì)該考點(diǎn)有涉及。

【解析】補(bǔ)充協(xié)議無效。

乙公司用甲公司的公章向第三方作出民事法律行為，可能構(gòu)成表見代理，此乃保護(hù)第三方善意（維護(hù)交易安全）之基本原理。但是，本題中，乙公司以甲公司名義與自己訂立合同，此時(shí)乙公司毫無善意與信賴?yán)婵裳裕粯?gòu)成表見代理，乙公司代甲公司簽章的行為只能歸于乙公司自己。因此，乙公司的代簽章行為不存在要約與承諾兩大基本要素。《合同法》第25條規(guī)定：“承諾生效時(shí)合同成立。”本案所涉的補(bǔ)充協(xié)議并未成立，也無效力可言。故約定B仲裁委員會(huì)的補(bǔ)充仲裁條款是無效的。

4.接第3問。甲、乙公司的合同糾紛由B仲裁委員會(huì)仲裁作出裁決后，甲公司可否申請(qǐng)撤銷仲裁裁決？向什么法院申請(qǐng)撤銷？

【民訴與仲裁考點(diǎn)】仲裁裁決的撤銷。該考點(diǎn)我今年在主觀題階段未講（客觀題階段有重點(diǎn)講授）。但撤銷仲裁裁決確系仲裁法的一個(gè)常規(guī)考點(diǎn)，且開卷查閱《仲裁法》十分簡明直接。

【解析】甲公司可以申請(qǐng)撤銷，向B仲裁委員會(huì)所在地中級(jí)法院申請(qǐng)。根據(jù)《仲裁法》第58條之規(guī)定，甲公司可向仲裁委員會(huì)所在地中級(jí)法院申請(qǐng)撤銷仲裁裁決。

5.原告起訴被告主張合同款項(xiàng)的本金，在勝訴之后再次起訴主張利息部分。是否構(gòu)成重復(fù)起訴？法院應(yīng)否受理？

【民訴考點(diǎn)】一事不再理（重復(fù)起訴不受理）。我的《主觀題1天課》與《考前1小時(shí)》對(duì)該考點(diǎn)皆有涉及，且有多次重申。

【解析】不構(gòu)成重復(fù)起訴，法院應(yīng)予受理。

最高法院《民訴法解釋》第247條規(guī)定：“當(dāng)事人就已經(jīng)提起訴訟的事項(xiàng)在訴訟過程中或者裁判生效后再次起訴，同時(shí)符合下列條件的，構(gòu)成重復(fù)起訴：

（一）后訴與前訴的當(dāng)事人相同；（二）后訴與前訴的訴訟標(biāo)的相同；（三）后訴與前訴的訴訟請(qǐng)求相同，或者后訴的訴訟請(qǐng)求實(shí)質(zhì)上否定前訴裁判結(jié)果。當(dāng)事人重復(fù)起訴的，裁定不予受理；已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴，但法律、司法解釋另有規(guī)定的除外。”

原告基于同一合同關(guān)系二次起訴被告，“當(dāng)事人”與“訴訟標(biāo)的”兩個(gè)要件是相同的，但換了一項(xiàng)法院并未裁判過的新訴訟請(qǐng)求，不符合上述第（三）項(xiàng)要件，故不構(gòu)成重復(fù)起訴。

6.原告起訴被告解除合同。一審法院判決之后，原告提起上訴，在上訴狀中變更原訴訟請(qǐng)求為確認(rèn)合同無效。請(qǐng)問二審法院是否允許？

【民訴考點(diǎn)】原告變更訴訟請(qǐng)求的時(shí)間。我的《主觀題1天課》中對(duì)該考點(diǎn)有重點(diǎn)涉及，為大家厘清了“答辯期滿前”“舉證期限屆滿前”與“法庭辯論終結(jié)前”三大期限分別約束的訴訟行為。《考前1小時(shí)》有簡略提及。

【解析】二審法院不應(yīng)準(zhǔn)許原審原告變更訴訟請(qǐng)求，可告知其另行起訴（當(dāng)然在可以另訴的前提下）。

原告增減訴訟請(qǐng)求、變更訴訟請(qǐng)求應(yīng)在一審過程中提出。二審程序的審理不應(yīng)超出一審范圍，故二審程序中原審原告不可增減、變更訴訟請(qǐng)求。若二審對(duì)新增或變更訴訟請(qǐng)求作出裁判，則剝奪了當(dāng)事人在“新變請(qǐng)求部分”的上訴權(quán)，損害當(dāng)事人審級(jí)利益。

但《民訴法解釋》有一特殊情形的規(guī)定。第328條規(guī)定：“在第二審程序中，原審原告增加獨(dú)立的訴訟請(qǐng)求或者原審被告提出反訴的，第二審人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則就新增加的訴訟請(qǐng)求或者反訴進(jìn)行調(diào)解；調(diào)解不成的，告知當(dāng)事人另行起訴。雙方當(dāng)事人同意由第二審人民法院一并審理的，第二審人民法院可以一并裁判。”該條文只針對(duì)原告在二審中新增獨(dú)立訴訟請(qǐng)求的情況，而不針對(duì)變更訴訟請(qǐng)求。（該段不需作答，只是我為釋疑而寫）

因此，原告在二審程序中變更訴訟請(qǐng)求的話，二審法院不予審理，可視情況告知其另行起訴。但本案也不可另行起訴。因?yàn)楹贤Яυ诒景钢幸延胁门校硇衅鹪V則構(gòu)成重復(fù)起訴。

如果，（此乃假設(shè)），本案二審中，被告（而非原告）提出確認(rèn)合同無效，則此為反訴，二審可調(diào)解，調(diào)解不成的也不可告知另行起訴（實(shí)際也會(huì)構(gòu)成重復(fù)起訴）。

【后附】

（1）上述解析只是我的個(gè)人釋疑，并非答案之格式，我省略了一些法條援引；也非標(biāo)準(zhǔn)答案，現(xiàn)代法考主觀題有可能存在不同答案思路，自圓其說即可。

（2）再次申明：法考主觀題答卷時(shí)全面準(zhǔn)確援引法條是做不到的，也是不作官方要求的。

（3）歡迎大家繼續(xù)補(bǔ)充文中疏漏的民訴法考題。

（4）匆匆寫就，不當(dāng)處請(qǐng)指正。