二、多項(xiàng)選擇題
51.習(xí)近平總書記關(guān)于全面依法治國(guó)的重要論述，是新時(shí)代法治中國(guó)建設(shè)的思想旗幟和行動(dòng)綱領(lǐng)，下列選項(xiàng)屬于習(xí)近平總書記關(guān)于全面依法治國(guó)的重要論述基本內(nèi)容的是?
A.堅(jiān)持加強(qiáng)黨對(duì)全面依法治國(guó)的領(lǐng)導(dǎo)
B.堅(jiān)持人民主體地位
C.堅(jiān)持中國(guó)特色社會(huì)主義法治道路
D.堅(jiān)持建設(shè)德才兼?zhèn)涞母咚刭|(zhì)法治工作隊(duì)伍
【答案解析】
正確答案：ABCD
2020年11月17日舉行的中央全面依法治國(guó)工作會(huì)議形成習(xí)近平法治思想。習(xí)近平法治思想深刻回答了新時(shí)代為什么實(shí)行全面依法治國(guó)、怎樣實(shí)行全面依法治國(guó)等一系列重大問(wèn)題，主要包括“十一個(gè)堅(jiān)持”：(1)堅(jiān)持黨對(duì)全面依法治國(guó)的領(lǐng)導(dǎo);(2)堅(jiān)持以人民為中心(人民主體地位);(3)堅(jiān)持中國(guó)特色社會(huì)主義法治道路;(4)堅(jiān)持依憲治國(guó)、依憲執(zhí)政;(5)堅(jiān)持在法治軌道上推進(jìn)國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化;(6)堅(jiān)持建設(shè)中國(guó)特色社會(huì)主義法治體系;(7)堅(jiān)持依法治國(guó)、依法執(zhí)政、依法行政共同推進(jìn)，法治國(guó)家、法治政府、法治社會(huì)一體建設(shè);(8)堅(jiān)持全面推進(jìn)科學(xué)立法、嚴(yán)格執(zhí)法、公正司法、全民守法;(9)堅(jiān)持統(tǒng)籌推進(jìn)國(guó)內(nèi)法治和涉外法治;(10)堅(jiān)持建設(shè)德才兼?zhèn)涞母咚刭|(zhì)法治工作隊(duì)伍;(11)堅(jiān)持抓住領(lǐng)導(dǎo)干部這個(gè)“關(guān)鍵少數(shù)”。故，ABCD選項(xiàng)都正確。
52.黨的十九屆四中全會(huì)通過(guò)《中共中央關(guān)于堅(jiān)持和完善中國(guó)特色社會(huì)主義制度、推進(jìn)國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化若干重大問(wèn)題的決定》，關(guān)于國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化，下列說(shuō)法正確的是?
A.我國(guó)國(guó)家治理體系和治理能力是中國(guó)特色社會(huì)主義制度及其執(zhí)行能力的集中體現(xiàn)
B.堅(jiān)持全面依法治國(guó)是中國(guó)特色社會(huì)主義國(guó)家制度和國(guó)家治理體系的顯著優(yōu)勢(shì)
C.推進(jìn)國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化，既是全面依法治國(guó)的重要保障，也是全面依法治國(guó)的重要內(nèi)容
D.到新中國(guó)成立一百年時(shí)，全面實(shí)現(xiàn)國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化，使中國(guó)特色社會(huì)主義制度更加鞏固、優(yōu)越性充分展現(xiàn)
【答案解析】
正確答案：ABCD
十九屆四中全會(huì)通過(guò)《中共中央關(guān)于堅(jiān)持和完善中國(guó)特色社會(huì)主義制度、推進(jìn)國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化若干重大問(wèn)題的決定》明確提出，“中國(guó)特色社會(huì)主義制度是黨和人民在長(zhǎng)期實(shí)踐探索中形成的科學(xué)制度體系，我國(guó)國(guó)家治理一切工作和活動(dòng)都依照中國(guó)特色社會(huì)主義制度展開(kāi)，我國(guó)國(guó)家治理體系和治理能力是中國(guó)特色社會(huì)主義制度及其執(zhí)行能力的集中體現(xiàn)"。故，A選項(xiàng)正確。
中國(guó)特色社會(huì)主義國(guó)家制度和國(guó)家治理體系的顯著優(yōu)勢(shì)有堅(jiān)持全面依法治國(guó)，B項(xiàng)正確。
推進(jìn)國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化，既是全面依法治國(guó)的重要保障，也是全面依法治國(guó)的重要內(nèi)容。C項(xiàng)正確。
新中國(guó)成立一百年時(shí)，全面實(shí)現(xiàn)國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化，使中國(guó)特色社會(huì)主義制度更加鞏固、優(yōu)越性充分展現(xiàn)。D項(xiàng)正確。
53.2020年5月28日，第十三屆全國(guó)人大第三次會(huì)議通過(guò)《民法典》。關(guān)于《民法典》，以下說(shuō)法錯(cuò)誤的是：
A.《民法典》是新中國(guó)第一部以法典命名的法律，開(kāi)創(chuàng)了我國(guó)法典編纂立法的先河
B.《民法典》系統(tǒng)整合了新中國(guó)七十多年來(lái)長(zhǎng)期實(shí)踐形成的民事法律規(guī)范，汲取了中華民族五千多年優(yōu)秀法律文化，借鑒了人類法治文明建設(shè)有益成果
C.《民法典》規(guī)定了更完備、更切實(shí)的民事權(quán)利體系，完善權(quán)利保護(hù)和救濟(jì)規(guī)則，已經(jīng)涵蓋了公民所有的民事權(quán)利
D.《民法典》規(guī)范各類民事主體的各種人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系，國(guó)家機(jī)關(guān)對(duì)民事主體財(cái)產(chǎn)的征收和征用不受《民法典》的制約
【答案解析】
正確答案：CD
《民法典》是我國(guó)第一部以法典命名的法律，故，A選項(xiàng)正確。
我國(guó)《民法典》的編纂堅(jiān)持以人民為中心，以保護(hù)民事權(quán)利為出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)：堅(jiān)持立足國(guó)情和實(shí)際：堅(jiān)持依法治國(guó)與以德治國(guó)相結(jié)合，將社會(huì)主義核心價(jià)值觀融入民事法律規(guī)范，大力弘揚(yáng)傳統(tǒng)美德和社會(huì)公德，堅(jiān)持科學(xué)立法、民主立法、依法立法，系統(tǒng)整合了新中國(guó)七十多年來(lái)長(zhǎng)期實(shí)踐形成的民事法律規(guī)范，汲取了中華民族五千多年優(yōu)秀法律文化，借鑒了人類法治文明建設(shè)有益成果。故，B選項(xiàng)正確。考生注意，本選項(xiàng)考查的其實(shí)是中國(guó)特色社會(huì)主義法治理論“一切從中國(guó)實(shí)際出發(fā)”的基本內(nèi)容，從中國(guó)國(guó)情出發(fā)，發(fā)展符合中國(guó)實(shí)際，具有中國(guó)特色的法治理論，汲取中華傳統(tǒng)法律文化的精華，借鑒國(guó)外法治的有益經(jīng)驗(yàn)。
《民法典》規(guī)定了更完備、更切實(shí)的民事權(quán)利體系，完善權(quán)利保護(hù)和救濟(jì)規(guī)則，形成了較為有效的權(quán)利保護(hù)機(jī)制。但是，這并不意味著《民法典》已經(jīng)涵蓋了公民所有的民事權(quán)利。社會(huì)決定法律，法律只能反映社會(huì)。法律是有局限性的，隨著社會(huì)的發(fā)展，社會(huì)物質(zhì)生活條件的變化，必然會(huì)出現(xiàn)新的、《民法典》沒(méi)有規(guī)定過(guò)的民事權(quán)利。故，C選項(xiàng)錯(cuò)誤。
《民法典》是全國(guó)人大制定的基本法律，各級(jí)政府應(yīng)當(dāng)以保證《民法典》有效實(shí)施為重要抓手推進(jìn)法治政府建設(shè)，把《民法典》作為行政決策、行政管理、行政監(jiān)督的重要標(biāo)尺。因此，國(guó)家機(jī)關(guān)在征收和征用的過(guò)程中，必須將《民法典》作為重要標(biāo)尺，不得侵犯《民法典》規(guī)定的公民各項(xiàng)民事權(quán)利。故，D選項(xiàng)錯(cuò)誤。
54.關(guān)于加強(qiáng)重點(diǎn)領(lǐng)域立法，以下說(shuō)法正確的是?
A.加強(qiáng)互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域立法，完善網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)、網(wǎng)絡(luò)安全保護(hù)、網(wǎng)絡(luò)社會(huì)管理等方面的法律法規(guī)，依法規(guī)范網(wǎng)絡(luò)行為
B.加快保障和改善民生、推進(jìn)社會(huì)治理體制創(chuàng)新法律制度建設(shè)。依法加強(qiáng)和規(guī)范公共服務(wù)。加強(qiáng)社會(huì)組織立法，規(guī)范和引導(dǎo)各類社會(huì)組織健康發(fā)展
C.強(qiáng)化生產(chǎn)者環(huán)境保護(hù)的法律責(zé)任，大幅度提高違法成本。建立健全自然資源產(chǎn)權(quán)法律制度，促進(jìn)生態(tài)文明建設(shè)
D.堅(jiān)持統(tǒng)籌推進(jìn)國(guó)內(nèi)法治和涉外法治，要加快涉外法治工作戰(zhàn)略布局，強(qiáng)化法治思維，堅(jiān)決維護(hù)國(guó)家主權(quán)、尊嚴(yán)和核心利益
【答案解析】
正確答案：ABCD
全面依法治國(guó)，必然需要更多的法律。網(wǎng)絡(luò)不是法外之地，必須加強(qiáng)互聯(lián)網(wǎng)立法，依法規(guī)范網(wǎng)絡(luò)行為。故，A選項(xiàng)正確。考生注意，制定更多的法律，完善更多的制度，都是正確的。不能違法是底線
《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問(wèn)題的決定》提出，加強(qiáng)政治、經(jīng)濟(jì)、文化、生態(tài)、社會(huì)、人權(quán)、國(guó)家安全方面的立法，2018年憲法修正案將生態(tài)文明與社會(huì)文明寫進(jìn)憲法序言。更多的社會(huì)立法當(dāng)然是正確的。但是，有考生認(rèn)為，“加強(qiáng)社會(huì)組織立法”有錯(cuò)，因?yàn)椋鐣?huì)組織沒(méi)有立法權(quán)。這些考生的問(wèn)題在于，摳法治理論的字眼，“加強(qiáng)社會(huì)組織立法”的意思是為社會(huì)組織立法。考生務(wù)必牢記，法治理論，第一不要死記硬背，第二不要摳字眼。故，B選項(xiàng)正確。
《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問(wèn)題的決定》提出，加強(qiáng)政治、經(jīng)濟(jì)、文化、生態(tài)、社會(huì)、人權(quán)、國(guó)家安全方面的立法，2018年憲法修正案將生態(tài)文明與社會(huì)文明寫進(jìn)憲法序言。更多的生態(tài)立法也是正確的。故，C選項(xiàng)正確。
習(xí)近平同志在2020年11月17日舉行的中央全面依法治國(guó)工作會(huì)議提出，要堅(jiān)持統(tǒng)籌推進(jìn)國(guó)內(nèi)法治和涉外法治。要加快涉外法治工作戰(zhàn)略布局，協(xié)調(diào)推進(jìn)國(guó)內(nèi)治理和國(guó)際治理，更好維護(hù)國(guó)家主權(quán)、安全、發(fā)展利益。要強(qiáng)化法治思維，運(yùn)用法治方式，有效應(yīng)對(duì)挑戰(zhàn)、防范風(fēng)險(xiǎn)，綜合利用立法、執(zhí)法、司法等手段開(kāi)展斗爭(zhēng)，堅(jiān)決維護(hù)國(guó)家主權(quán)、尊嚴(yán)和核心利益。要推動(dòng)全球治理變革，推動(dòng)構(gòu)建人類命運(yùn)共同體。故，D選項(xiàng)正確。
55.關(guān)于《立法法》，下列說(shuō)法錯(cuò)誤的是：
A.經(jīng)全國(guó)人大或者其常委會(huì)授權(quán)，國(guó)務(wù)院可以就稅收基本制度制定行政法規(guī)
B.經(jīng)全國(guó)人大或者其常委會(huì)授權(quán)，國(guó)務(wù)院可以就訴訟和仲裁制定行政法規(guī)
C.全國(guó)人大有權(quán)改變或者撤銷全國(guó)人大常委會(huì)批準(zhǔn)的自治區(qū)人大制定的民族法規(guī)
D.國(guó)務(wù)院有權(quán)改變或者撤銷下級(jí)政府制定的不適當(dāng)?shù)囊?guī)章
【答案解析】
正確答案：BC
根據(jù)《立法法》第8條規(guī)定，“稅收基本制度”屬于、法律保留”，根據(jù)《立法法》第9條規(guī)定，“有關(guān)犯罪和刑罰、對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰、司法制度等事項(xiàng)(人犯政法)屬于“絕對(duì)保留”。因此，在法律沒(méi)有規(guī)定的情況下，經(jīng)全國(guó)人大及其常委會(huì)授權(quán)，國(guó)務(wù)院可以就“稅收基本制度”制定行政法規(guī)。但是，“訴訟和仲裁”屬于“絕對(duì)保留”，絕對(duì)不允許全國(guó)人大及其常委會(huì)授權(quán)國(guó)務(wù)院制定行政法規(guī)。故，A選項(xiàng)正確，B選項(xiàng)錯(cuò)誤。
全國(guó)人大有權(quán)改變或者撤銷全國(guó)人大常委會(huì)制定的不適當(dāng)?shù)姆伞５牵瑢?duì)全國(guó)人大常委會(huì)批準(zhǔn)的民族法規(guī)(自治區(qū)人大制定的自治條例或者單行條例)，全國(guó)人大只能撤銷。據(jù)《立法法》第97條第(一)項(xiàng)：“改變或者撤銷法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章的權(quán)限是：(一)全國(guó)人民代表大會(huì)有權(quán)改變或者撤銷它的常務(wù)委員會(huì)制定的不適當(dāng)?shù)姆桑袡?quán)撤銷全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)批準(zhǔn)的違背憲法和本法第七十五條第二款規(guī)定的自治條例和單行條例。”故，C選項(xiàng)錯(cuò)誤。考生務(wù)必牢記，全國(guó)人大改變或者撤銷全國(guó)人大常委會(huì)制定的法律，但是對(duì)于民族法規(guī)，只能撤銷。國(guó)務(wù)院只能管一個(gè)單位，即自己的下級(jí)政府，但是權(quán)力很大，既有權(quán)改變又有權(quán)撤銷。據(jù)《立法法》第97條第(三)項(xiàng)：“改變或者撤銷法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章的權(quán)限是：(三)國(guó)務(wù)院有權(quán)改變或者撤銷不適當(dāng)?shù)牟块T規(guī)章和地方政府規(guī)章。”故，D選項(xiàng)正確。
56.某培訓(xùn)企業(yè)與風(fēng)投機(jī)構(gòu)簽訂股權(quán)投資對(duì)賭協(xié)議，后因協(xié)議履行發(fā)生糾紛訴至法院。法官在審理時(shí)根據(jù)《民法典》第153條“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無(wú)效。但是，該強(qiáng)制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無(wú)效的除外”，認(rèn)為該股權(quán)投資對(duì)賭協(xié)議違反了國(guó)務(wù)院頒布的某《條例》的規(guī)定，應(yīng)屬無(wú)效。法官遂引用《民法典》第153條與國(guó)務(wù)院頒布的《條例》相關(guān)條文作出裁判。關(guān)于本案，下列說(shuō)法錯(cuò)誤的是：
A.法官找尋裁判本案所需法律條文的過(guò)程屬于外部證成
B.法官找尋裁判本案所需法律條文，并作出裁判的過(guò)程屬于涵攝
C.本案中的案件事實(shí)屬于法律推理的大前提
D.法官在本案采用了反向推理
【答案解析】
正確答案：C，D
法的證成分為內(nèi)部證成與外部證成。所謂內(nèi)部證成指從大小前提推導(dǎo)出法律決定的過(guò)程。內(nèi)部證成可以保證法律推理過(guò)程的真實(shí)性，但是對(duì)于法律推理所依賴的前提的真實(shí)性無(wú)法保證，所以還需要外部證成。所謂外部證感指對(duì)內(nèi)部證成所依賴的前提，包括作為大前提的法律規(guī)現(xiàn)與作為小前提的案件事實(shí)的真實(shí)性的證明過(guò)程，也是一個(gè)三段論的演繹推理過(guò)本案中法官?gòu)摹睹穹ǖ洹档?53條的規(guī)定中找到“行政法規(guī)”，再找到具體的條文規(guī)定，即“國(guó)務(wù)院頒布的某《條例》的規(guī)定”，正是在證成本案推理真實(shí)性，屬于外部證成。故A選項(xiàng)正確。
所謂涵攝就是解決法律推理大小前提之間的落差，讓針對(duì)不特定主體反復(fù)適用的規(guī)范適用于特定案件中的特定主體的一個(gè)過(guò)程。演繹推理的大前提是一般性的法律規(guī)范，小前提則是特定的案件事實(shí)，由于法律規(guī)范的抽象性和法律事實(shí)的具體性，兩者之間可能存在落差，不一定能夠直接對(duì)接上。此時(shí)，就需要通過(guò)涵攝在大小前提之間加上數(shù)量不等的命題或步驟將兩者連接起來(lái)，這些命題或步驟其實(shí)就是對(duì)法律規(guī)定(或者它所包括的抽象概念)解釋的過(guò)程。
本案中，《民法典》第153條“違反法律或行政法規(guī)”的規(guī)定還很抽象，并不能直接適用在股權(quán)投資對(duì)賭協(xié)議上判斷該協(xié)議的效力，找到國(guó)務(wù)院頒布的某《條例》的具體規(guī)定后，便可以直接認(rèn)定該協(xié)議的效力了，這時(shí)候，作為大前提的法律規(guī)范便將作為小前提的案件事實(shí)完全的涵蓋包容了，這正是涵攝的作用。故B選項(xiàng)正確。
成文法國(guó)家的案件審理，一般采取演繹推理，大前提是法律規(guī)范，小前提是案件事實(shí)，結(jié)論是判決。故C選項(xiàng)錯(cuò)誤。
本案大前提是《民法典》第153條和國(guó)務(wù)院頒布的某《條例》的相關(guān)規(guī)定，小前提是案件事實(shí)，結(jié)論是判決，屬于典型的演繹推理。故D選項(xiàng)錯(cuò)誤。
57.甲欲開(kāi)槍殺乙，誤將丙當(dāng)乙殺死，根據(jù)觀點(diǎn)一，甲成立故意殺人罪既遂;甲欲開(kāi)槍殺乙，瞄準(zhǔn)乙開(kāi)槍由于槍法不準(zhǔn)，殺死乙身旁的丙，根據(jù)觀點(diǎn)二，甲成立故意殺人罪既遂。下列說(shuō)法正確的是?
A都是具體符合說(shuō)
B觀點(diǎn)一是具體符合說(shuō)，觀點(diǎn)二是法定符合說(shuō)
C觀點(diǎn)一是法定符合說(shuō)，觀點(diǎn)二是具體符合說(shuō)
D都是法定符合說(shuō)
【答案解析】
正確答案：B，D
刑法理論上，對(duì)于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤(具體的事實(shí)錯(cuò)誤)的處理學(xué)說(shuō)，形成了具體符合說(shuō)與法定符合說(shuō)兩種觀點(diǎn)。本題要確定的是，題干中的“觀點(diǎn)一”“觀點(diǎn)二”分別對(duì)應(yīng)的是哪種學(xué)說(shuō)。
題干中第一個(gè)案例：甲欲開(kāi)槍殺乙，誤將丙當(dāng)乙殺死，屬于對(duì)象錯(cuò)誤。在對(duì)象錯(cuò)誤這一問(wèn)題上，無(wú)論是具體符合說(shuō)還是法定符合說(shuō)的觀點(diǎn)，都認(rèn)為行為成立故意殺人罪既遂。本題中，甲誤將丙當(dāng)成乙，而開(kāi)槍打死丙，無(wú)論是根據(jù)法定符合說(shuō)還是具體符合說(shuō)，皆構(gòu)成故意殺人罪既遂。題干中談及“根據(jù)觀點(diǎn)一，甲成立故意殺人罪既遂”。因此，觀點(diǎn)一既可是法定符合說(shuō)也可以是具體符合說(shuō)。
題干中第二個(gè)案例：甲欲開(kāi)槍殺乙，瞄準(zhǔn)乙開(kāi)槍由于槍法不準(zhǔn)，殺死乙身旁的丙，屬于打擊錯(cuò)誤。打擊錯(cuò)誤，又稱方法錯(cuò)誤、行為誤差，是指由于行為本身的誤差，導(dǎo)致行為人所欲攻擊的對(duì)象與實(shí)際受害的對(duì)象不一致。甲本欲侵害乙，且已經(jīng)看清楚了乙(我要的菜來(lái)了)，但因?yàn)闃尫ú粶?zhǔn)，子彈打偏了，打到了丙，甲欲侵害的對(duì)象乙出現(xiàn)了，甲也看清楚了并朝著乙開(kāi)槍，但卻因?yàn)闃尫ú粶?zhǔn)擊中了丙。關(guān)于打擊錯(cuò)誤，具體符合說(shuō)認(rèn)為，由于客觀事實(shí)與行為人的主觀認(rèn)識(shí)沒(méi)有形成具體的符合，甲對(duì)乙承擔(dān)殺人未遂的責(zé)任，對(duì)丙承擔(dān)過(guò)失致人死亡的責(zé)任，由于只有一個(gè)行為，故二者屬于競(jìng)合犯，從一重罪(故意殺人罪未遂)處罰。法定符合說(shuō)則認(rèn)為，在故意致人死亡存在打擊錯(cuò)誤的情況下，行為人客觀上的殺人行為導(dǎo)致了他人死亡，主觀上也具有殺人故意，二者在故意殺人罪的犯罪構(gòu)成內(nèi)是完全一致的，因而成立故意殺人既遂。所以，觀點(diǎn)二為法定符合說(shuō)。
因此，既然觀點(diǎn)二是法定符合說(shuō)，那么，觀點(diǎn)一就是具體符合說(shuō)。故B正確。
綜上，B正確，觀點(diǎn)一是具體符合說(shuō)，觀點(diǎn)二是法定符合說(shuō)。D也同樣正確，觀點(diǎn)一亦可以是法定符合說(shuō)，觀點(diǎn)二也是法定符合說(shuō)。故BD當(dāng)選。
58.甲想騙有錢的丙，電話撥打至乙處，但是沒(méi)聽(tīng)出不是丙的聲音，騙了沒(méi)有錢的乙1萬(wàn)元，根據(jù)X，甲是詐騙罪既遂;甲誤以為15周歲的男童乙是不滿14周歲的女童丙，將其拐賣，根據(jù)Y，甲構(gòu)成拐賣兒童罪未遂。下列說(shuō)法正確的是?
A.X為具體符合說(shuō)，Y為法定符合說(shuō)
B.X為具體符合說(shuō)，Y為抽象符合說(shuō)
C.XY均為具體符合說(shuō)
D.XY均為法定符合說(shuō)
【答案解析】
正確答案：A，D
題干中第一個(gè)案例：甲想騙有錢的丙，但是沒(méi)聽(tīng)出不是丙的聲音，騙了沒(méi)有錢的乙1萬(wàn)元。甲的行為屬于同一構(gòu)成要件內(nèi)的錯(cuò)誤，屬于對(duì)象錯(cuò)誤。對(duì)象錯(cuò)誤，用通俗的話來(lái)說(shuō)是指“認(rèn)錯(cuò)人了”。在對(duì)象錯(cuò)誤這一問(wèn)題上，無(wú)論是具體符合說(shuō)還是法定符合說(shuō)的觀點(diǎn)，都認(rèn)為甲的行為成立詐騙罪既遂。本題中，甲誤將乙當(dāng)成丙，實(shí)施詐騙，無(wú)論是根據(jù)法定符合說(shuō)還是具體符合說(shuō)，皆認(rèn)為構(gòu)成詐騙罪既遂。綜上，X既可是法定符合說(shuō)也可以是具體符合說(shuō)。
題干中第二個(gè)案例：甲誤以為15周歲的男童乙是不滿14周歲的女童丙，將其拐賣。女童是拐賣兒童罪的對(duì)象，而15周歲的男童則不是拐賣兒童罪的對(duì)象。甲的行為屬于不同構(gòu)成要件間的對(duì)象認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，即抽象認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤中的對(duì)象錯(cuò)誤，亦稱“大對(duì)象錯(cuò)誤”，即錯(cuò)誤的對(duì)象超出了該罪的保護(hù)法益(對(duì)象)的范圍。
對(duì)于抽象的事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的處理，存在抽象符合說(shuō)和法定符合說(shuō)。抽象符合說(shuō)認(rèn)為，在行為人所認(rèn)識(shí)的構(gòu)成要件事實(shí)與現(xiàn)實(shí)發(fā)生的構(gòu)成要件事實(shí)相一致的限度內(nèi)，承認(rèn)故意犯的既遂。但抽象符合說(shuō)違反了責(zé)任主義的原理，刑法理論上對(duì)此少有贊同。法定符合說(shuō)認(rèn)為，不同構(gòu)成要件之間的錯(cuò)誤，已經(jīng)超出了構(gòu)成要件所保護(hù)法益的范圍，原則上阻卻故意的成立或者僅成立故意犯罪未遂。
根據(jù)抽象符合說(shuō)，甲所認(rèn)識(shí)的構(gòu)成要件事實(shí)(拐賣不滿14周歲的女童丙)與現(xiàn)實(shí)發(fā)生的構(gòu)成要件事實(shí)(拐賣了15周歲的男童乙)沒(méi)有相一致的內(nèi)容，故甲不成立任何犯罪的既遂。根據(jù)法定符合說(shuō)，甲出于拐賣兒童的目的，現(xiàn)實(shí)拐賣了15周歲的男童乙，由于我國(guó)刑法沒(méi)有將拐賣已滿14周歲的男童規(guī)定為犯罪，因此甲成立拐賣兒童罪未遂。綜上，甲根據(jù)法定符合說(shuō)成立拐賣兒童罪(未遂)。故題干中，根據(jù)Y，應(yīng)指法定符合說(shuō)。
綜上，X觀點(diǎn)可以是具體符合說(shuō)，也可以是法定符合說(shuō)，Y觀點(diǎn)是法定符合說(shuō)。故AD正確。
綜上所述，本題答案為AD。
59.樂(lè)果水果店在門外樹(shù)立廣告招牌“全市最好水果”，市監(jiān)局依據(jù)《廣告法》對(duì)其作出罰款10萬(wàn)元的處罰決定，該水果店提起行政訴訟后，法院認(rèn)為處罰過(guò)重，將罰款改為3萬(wàn)元，下列選項(xiàng)正確的是？
A法院判決將罰款數(shù)額降低，體現(xiàn)了合理行政原則
B體現(xiàn)了執(zhí)法優(yōu)益性，市監(jiān)局確定的罰款數(shù)額需要水果店店主協(xié)商同意
C《廣告法》屬于行政法規(guī)
D行政處罰要根據(jù)情理和法理作出
【答案解析】
正確答案：A，D
（1）合理原則的子原則之一的比例原則要求行政機(jī)關(guān)在可以采用多種方式實(shí)現(xiàn)某一行政目的的情況下，應(yīng)當(dāng)采用對(duì)當(dāng)事人權(quán)益損害最小的方式。就行政處罰而言，其表現(xiàn)在“能不罰，則不罰；能少罰，則少罰”上，本題法院認(rèn)處罰過(guò)重，將罰款10萬(wàn)元改為3萬(wàn)元，體現(xiàn)了比例原則，自然也就體現(xiàn)了合理行政原則。A選項(xiàng)正確。
（2）本題非常鮮明地體現(xiàn)了學(xué)科交融性，B、D兩項(xiàng)很難說(shuō)是行政法的選項(xiàng)，還是屬于法理學(xué)的內(nèi)容。B項(xiàng)，行政執(zhí)法優(yōu)益權(quán)指的是行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在行使執(zhí)法權(quán)時(shí)，依法享有法定的行政優(yōu)益權(quán)，即執(zhí)法權(quán)具有優(yōu)先行使和實(shí)現(xiàn)的效力，而協(xié)商并不是執(zhí)法優(yōu)益權(quán)的體現(xiàn)，故B項(xiàng)錯(cuò)誤。對(duì)于D項(xiàng)，中華法系一直傳承著情與法交融于一體的傳統(tǒng)，“法意、人情實(shí)同一體。徇人情而違法意，不可也；守法意而拂人情，亦不可也。權(quán)衡于二者之間，使上不違法意，下不拂于人情，則通行而無(wú)弊矣。”故D項(xiàng)正確。
（3）《廣告法》的性質(zhì)是法律，只有全國(guó)人大或全國(guó)人大常委會(huì)制定的法律才可被命名為“法”，比如《廣告法》《道路交通安全法》和《消防法》等，C項(xiàng)錯(cuò)誤。
60.某公司超標(biāo)排污，甲向生態(tài)部門申請(qǐng)公開(kāi)公司的環(huán)評(píng)文件，行政機(jī)關(guān)征求公司意見(jiàn)，公司以商業(yè)秘密為由拒絕，行政機(jī)關(guān)即以涉及商業(yè)秘密為由拒絕公開(kāi)。下列選項(xiàng)正確的是？
A若某公司逾期未答復(fù)，則視為同意公開(kāi)
B行政機(jī)關(guān)拒絕公開(kāi)違法
C對(duì)于拒絕決定，甲應(yīng)當(dāng)先申請(qǐng)行政復(fù)議后才可以再提起行政訴訟
D甲申請(qǐng)信息公開(kāi)時(shí)應(yīng)當(dāng)提供身份證明
【答案解析】
正確答案：B，D
（1）對(duì)于涉及商業(yè)秘密、個(gè)人隱私的信息，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)書面征求第三方意見(jiàn)，第三方應(yīng)當(dāng)自收到征求意見(jiàn)書之日起15個(gè)工作日內(nèi)提出意見(jiàn)，如果第三方逾期未提出意見(jiàn)的，由行政機(jī)關(guān)依照《政府信息公開(kāi)條例》的規(guī)定權(quán)衡判斷是否公開(kāi)。此處，既不是視為拒絕，也不是視為同意，而是由行政機(jī)關(guān)權(quán)衡判斷，因?yàn)榇藭r(shí)會(huì)存在行政機(jī)關(guān)需要平衡申請(qǐng)人和第三方兩方利益，知情權(quán)和隱私權(quán)或商業(yè)秘密權(quán)之間沒(méi)有公式般孰優(yōu)孰劣的關(guān)系，行政機(jī)關(guān)只能結(jié)合具體的案情作出權(quán)衡判斷，如果認(rèn)為知情權(quán)更值得保護(hù)，則應(yīng)予以公開(kāi)，反之，則應(yīng)不公開(kāi)，故A項(xiàng)錯(cuò)誤。
（2）涉及商業(yè)秘密的信息并非絕對(duì)不能公開(kāi)，只是原則上不得公開(kāi)，但以下情形除外：第一，經(jīng)權(quán)利人同意公開(kāi)；第二，行政機(jī)關(guān)認(rèn)為不公開(kāi)可能對(duì)公共利益造成重大影響。本題中，行政機(jī)關(guān)在既未書面征求第三方意見(jiàn)，也未判斷是否存在公共利益的情況下，直接以涉及商業(yè)秘密為由拒絕公開(kāi)的做法在程序上和實(shí)體上都是違法的，故B項(xiàng)正確。
（3）涉及復(fù)議前置的只有三種情況：行政確權(quán)案件中侵犯已經(jīng)取得的自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)的案件、納稅爭(zhēng)議案件以及反壟斷法中的限制集中或禁止經(jīng)營(yíng)集中的決定。本案不屬于復(fù)議前置的三種情形中的任何一種，不需要經(jīng)過(guò)復(fù)議后才能再訴訟，故C項(xiàng)錯(cuò)誤。
（4）為了防止在申請(qǐng)資格放開(kāi)后，一些“匿名”申請(qǐng)人濫用權(quán)利胡亂申請(qǐng)，進(jìn)而浪費(fèi)有限的行政資源，要求所有申請(qǐng)人均需要提供身份證明，故D項(xiàng)正確。
61.李某連續(xù)55次申請(qǐng)鎮(zhèn)政府的防汛信息公開(kāi)，2019年又向鎮(zhèn)政府申請(qǐng)了信息公開(kāi)，政府可以采取的正確處理方式有？
A鎮(zhèn)政府可以要求其說(shuō)明理由
B如果鎮(zhèn)政府同意公開(kāi)信息，可以收取相應(yīng)信息處理費(fèi)用
C如果鎮(zhèn)政府同意公開(kāi)信息，不得收費(fèi)
D由于李某多次申請(qǐng)，鎮(zhèn)政府將該信息可以納入主動(dòng)公開(kāi)的范圍
【答案解析】
正確答案：A，B
（1）本題相較于2019年的題目只改動(dòng)了兩個(gè)選項(xiàng)，對(duì)于數(shù)量、頻次明顯超過(guò)合理范圍的信息公開(kāi)申請(qǐng)，行政機(jī)關(guān)是有權(quán)要求申請(qǐng)人說(shuō)明理由的，故A項(xiàng)正確。
（2）為防止申請(qǐng)人濫用申請(qǐng)權(quán)，2019年《政府信息公開(kāi)條例》規(guī)定，申請(qǐng)人申請(qǐng)公開(kāi)政府信息的數(shù)量、頻次明顯超過(guò)合理范圍的，行政機(jī)關(guān)可以收取信息處理費(fèi)，所以鎮(zhèn)政府針對(duì)連續(xù)55次申請(qǐng)公開(kāi)防汛信息的李某可以收取相應(yīng)信息處理費(fèi)用，故B項(xiàng)正確，C項(xiàng)錯(cuò)誤。
（3）只有在多個(gè)申請(qǐng)人就相同政府信息向同一行政機(jī)關(guān)提出公開(kāi)申請(qǐng)，且該政府信息屬于可以公開(kāi)的情況下，行政機(jī)關(guān)可以納入主動(dòng)公開(kāi)的范圍。本題中只有李某一個(gè)申請(qǐng)人申請(qǐng)多次就可以轉(zhuǎn)化為主動(dòng)公開(kāi)，美的你腰疼，故D項(xiàng)錯(cuò)誤。
62.甲縣政府認(rèn)為某廣告公司在高速公路設(shè)置的廣告牌妨礙視線，責(zé)令其限期拆除，廣告公司逾期未拆除，甲縣乙鎮(zhèn)政府組織人員拆除了廣告牌，廣告公司將甲縣政府訴至法院，要求確認(rèn)強(qiáng)制拆除行為違法并賠償經(jīng)濟(jì)損失，對(duì)此，下列哪些說(shuō)法正確？
A法院應(yīng)當(dāng)通知乙鎮(zhèn)政府作為第三人參加訴訟
B法院應(yīng)當(dāng)通知廣告公司變更乙鎮(zhèn)政府作為被告
C法院應(yīng)當(dāng)將乙鎮(zhèn)政府追加為共同被告
D確認(rèn)強(qiáng)制拆除行為違法和賠償請(qǐng)求應(yīng)當(dāng)分別立案
【答案解析】
正確答案：B，D
（1）行政強(qiáng)制執(zhí)行需要依附于基礎(chǔ)決定（具體行政行為）之上而存在，強(qiáng)制執(zhí)行以當(dāng)事人不履行生效的基礎(chǔ)決定為前提，該基礎(chǔ)決定構(gòu)成了執(zhí)行的根據(jù)、前提和內(nèi)容。我們通俗的說(shuō)，強(qiáng)制執(zhí)行的過(guò)程可以被稱為“先說(shuō)后做”，也就是遵守“先動(dòng)嘴后動(dòng)手”的流程，“說(shuō)”就是這里的基礎(chǔ)決定，基礎(chǔ)決定實(shí)際上就是給當(dāng)事人設(shè)定義務(wù)負(fù)擔(dān)的具體行政行為，可以是要求當(dāng)事人罰款、也可以是要求當(dāng)事人繳稅款、也可以要求當(dāng)事人限期拆房子；而“做”就是在當(dāng)事人逾期不履行義務(wù)的情況下的“動(dòng)手”的過(guò)程，比如不交罰款、稅款后的動(dòng)手行為是劃撥、拍賣，責(zé)令限期拆而逾期不拆除后的動(dòng)手行為是強(qiáng)制拆除。
尤其要注意，考生最容易錯(cuò)的就是拆房子，考生很容易以為拆房子就是強(qiáng)制執(zhí)行，你仔細(xì)想想，行政機(jī)關(guān)怎么可能上來(lái)就拆遷呢，連個(gè)招呼都不提前打，讓我自己拆除，自己搬家的機(jī)會(huì)都沒(méi)有，直接上來(lái)拆除？這里會(huì)和一般的行政強(qiáng)制執(zhí)行一樣，出現(xiàn)了兩個(gè)行政行為：第一個(gè)是責(zé)令其限期拆除（說(shuō)/動(dòng)嘴），該行為是強(qiáng)制執(zhí)行的基礎(chǔ)決定，屬于行政處罰，第二個(gè)是強(qiáng)制拆除（做/動(dòng)手），其性質(zhì)是強(qiáng)制執(zhí)行。
責(zé)令其限期拆除和強(qiáng)制拆除，是兩個(gè)獨(dú)立的具體行政行為，兩個(gè)行為均可訴訟，考生需要仔細(xì)確定訴的是責(zé)令拆除還是強(qiáng)制拆除，訴不同的行為會(huì)有不同的被告。本案中兩個(gè)行為均在題干中出現(xiàn)，但當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求為“要求確認(rèn)強(qiáng)制拆除行為違法并賠償經(jīng)濟(jì)損失”，這說(shuō)明當(dāng)事人訴的是強(qiáng)制執(zhí)行，所以適格的被告應(yīng)當(dāng)是其行為作出者乙鎮(zhèn)政府。
但是，廣告公司卻將甲縣政府訴至法院，這屬于被告“告錯(cuò)了”的情況，對(duì)于“告錯(cuò)了”法院正確處理方式為：第一步，通知原告變更被告；第二步，法院通知原告變更被告而原告拒絕變更，則由法院裁定駁回起訴，故B項(xiàng)正確。
A、C選項(xiàng)命題技巧為張冠李戴，考生應(yīng)仔細(xì)區(qū)別“告漏了”和“告錯(cuò)了”之間的不同，“告漏了”發(fā)生情形是多個(gè)行政主體共同作出行政行為，在行政訴訟中應(yīng)當(dāng)有兩個(gè)以上的被告，原告起訴時(shí)漏掉被告。比如應(yīng)當(dāng)以甲和乙兩個(gè)機(jī)關(guān)作為共同被告，原告起訴時(shí)只起訴了甲機(jī)關(guān)，對(duì)于乙機(jī)關(guān)，法院應(yīng)當(dāng)如何處理呢？法定步驟如下：第一步，尊重原告訴權(quán)，通知原告追加被告乙機(jī)關(guān)。第二步，如果原告不同意追加，法院應(yīng)當(dāng)追加沒(méi)有被起訴的乙機(jī)關(guān)為第三人。本題屬于“告錯(cuò)了”的情形，應(yīng)當(dāng)通知原告變更而非追加被告，故C項(xiàng)錯(cuò)誤。如果原告不同意變更，法院應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴，而非追加沒(méi)有被起訴的機(jī)關(guān)為第三人，故A項(xiàng)錯(cuò)誤。
（2）《最高人民法院關(guān)于審理行政賠償案件若干問(wèn)題的規(guī)定》第28條規(guī)定：“當(dāng)事人在提起行政訴訟的同時(shí)一并提出行政賠償請(qǐng)求，或者因具體行政行為和與行使行政職權(quán)有關(guān)的其他行為侵權(quán)造成損害一并提出行政賠償請(qǐng)求的，人民法院應(yīng)當(dāng)分別立案，根據(jù)具體情況可以合并審理，也可以單獨(dú)審理。”可見(jiàn)，行政賠償是一種獨(dú)立的請(qǐng)求，根據(jù)不訴不理的基本原理，當(dāng)事人提出后，對(duì)該請(qǐng)求應(yīng)當(dāng)獨(dú)立立案，但是否需要把賠償請(qǐng)求和“審理具體行政行為合法性”的普通請(qǐng)求案件合并審理呢，需要根據(jù)當(dāng)事人意愿和法院意愿綜合確定，當(dāng)事人和法院有合并與不合并的選擇權(quán)，所以，確認(rèn)強(qiáng)制拆除行為違法和賠償請(qǐng)求應(yīng)當(dāng)分別立案，但審理時(shí)候被稱為“可以合并審理”，故D項(xiàng)正確。
63.區(qū)政府對(duì)征收了李某房屋，李某不服提起復(fù)議，市政府認(rèn)為復(fù)議超過(guò)法定期限，不予受理。李某提起訴訟，下列選項(xiàng)正確的是？
A李某就征收決定提起訴訟，被告為區(qū)政府
B本案為復(fù)議前置案件，李某對(duì)征收決定提起訴訟，法院不應(yīng)受理
C李某就復(fù)議機(jī)關(guān)不予受理提起訴訟，被告為市政府
D本案為復(fù)議前置案件，李某對(duì)復(fù)議不受理提起訴訟，法院不應(yīng)受理
【答案解析】
正確答案：A，C
（1）涉及復(fù)議前置的只有三種情況：行政確權(quán)案件中侵犯已經(jīng)取得的自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)的案件、納稅爭(zhēng)議案件以及反壟斷法中的限制集中或禁止經(jīng)營(yíng)集中的決定。與本案最接近的應(yīng)當(dāng)是第一種情形，但實(shí)際上，本案也是不滿足的，首先房屋并不是自然資源，其次征收決定也不滿足“給了別人”的要素，所以，B、D兩項(xiàng)中“本案為復(fù)議前置案件”是錯(cuò)誤的。
退一步，假設(shè)本案為復(fù)議前置案件，當(dāng)事人只能訴對(duì)復(fù)議機(jī)關(guān)復(fù)議不作為，而不可直接起訴原行政行為提起行政訴訟。復(fù)議前置指的是應(yīng)當(dāng)經(jīng)過(guò)復(fù)議，才可以起訴，經(jīng)過(guò)行政復(fù)議是當(dāng)事人起訴的前提條件。而原行為沒(méi)有經(jīng)過(guò)復(fù)議機(jī)關(guān)實(shí)體審查，不屬于經(jīng)過(guò)復(fù)議，所以不能訴原行為。
（2）本題為普通的復(fù)議不作為案件，當(dāng)事人“擇一告”，當(dāng)事人對(duì)原具體行政行為不服提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)以作出原具體行政行為的行政機(jī)關(guān)為被告；當(dāng)事人對(duì)復(fù)議機(jī)關(guān)不作為不服提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)以復(fù)議機(jī)關(guān)為被告。本案中，李某既能夠以區(qū)政府為被告向法院提起行政訴訟起訴征收決定，又能夠以市政府被告向法院提起行政訴訟起訴復(fù)議不作為，故A、C兩項(xiàng)正確。
64.方某因?yàn)榕c陳某發(fā)生沖突，用磚頭扔向陳某兒子小陳（9周歲），致使其腳部受傷，經(jīng)過(guò)法醫(yī)鑒定為輕微傷，縣公安局決定對(duì)方某拘留10日，方某不服，申請(qǐng)復(fù)議。下列說(shuō)法錯(cuò)誤的是？
A方某可向縣政府申請(qǐng)復(fù)議
B因?yàn)橹率刮闯赡耆耸艿絺Γ瑧?yīng)當(dāng)對(duì)方某從重處罰
C因方某申請(qǐng)復(fù)議，應(yīng)暫停執(zhí)行拘留決定
D陳某為復(fù)議第三人
【答案解析】
正確答案：B，C，D
（1）縣公安局作出的處罰決定，復(fù)議被申請(qǐng)人是縣公安局，而復(fù)議機(jī)關(guān)可以是縣政府，也可以是市公安局，故A項(xiàng)正確。
（2）《治安管理處罰法》第20條規(guī)定：“違反治安管理有下列情形之一的，從重處罰：（一）有較嚴(yán)重后果的；（二）教唆、脅迫、誘騙他人違反治安管理的；（三）對(duì)報(bào)案人、控告人、舉報(bào)人、證人打擊報(bào)復(fù)的；（四）六個(gè)月內(nèi)曾受過(guò)治安管理處罰的。”該法條沒(méi)有規(guī)定受害人為未成年人時(shí)需要從重處罰，故B項(xiàng)錯(cuò)誤。
（3）被處罰人不服拘留決定，可以向公安機(jī)關(guān)申請(qǐng)暫緩執(zhí)行拘留，但要同時(shí)滿足以下條件：第一，當(dāng)事人已申請(qǐng)行政復(fù)議或提起行政訴訟；第二，當(dāng)事人主動(dòng)申請(qǐng)；第三，公安機(jī)關(guān)認(rèn)為暫緩執(zhí)行不致發(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)；第四，被處罰人或其近親屬提出符合條件的擔(dān)保人，或按每日行政拘留200元的標(biāo)準(zhǔn)交納保證金。申請(qǐng)暫緩執(zhí)行拘留的后3個(gè)條件題干均未交代，所以方某不符合申請(qǐng)暫緩執(zhí)行行政拘留的條件，故C項(xiàng)錯(cuò)誤。
（4）方某砸傷的是未成年人小陳，所以與行政處罰有法律上利害關(guān)系的相關(guān)人是小陳，小陳可以為復(fù)議案件的第三人，只不過(guò)由于小陳是未成年人，需要由其法定代理人（比如父親陳某或者母親等）代為訴訟。因此復(fù)議第三人為小陳，而非其父親陳某，故D項(xiàng)錯(cuò)誤。
65.某區(qū)市場(chǎng)監(jiān)督管理局在工作檢查時(shí)發(fā)現(xiàn)某面粉廠房?jī)?nèi)有外地面粉包裝袋，用本地面粉偽造外地面粉進(jìn)行銷售，便扣押了包裝袋，扣留了面粉1噸，罰款10萬(wàn)元，該廠不服，提起復(fù)議，復(fù)議機(jī)關(guān)區(qū)政府復(fù)議維持了處罰決定。下列正確的是？
A監(jiān)管局對(duì)面粉復(fù)議鑒定的費(fèi)用應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人承擔(dān)
B罰款10萬(wàn)元是羈束行為
C本案被告是區(qū)市監(jiān)局和區(qū)政府
D本案應(yīng)當(dāng)以區(qū)監(jiān)管局確定級(jí)別管轄
【答案解析】
正確答案：A，C，D
（1）《行政復(fù)議法實(shí)施條例》第37條規(guī)定：“行政復(fù)議期間涉及專門事項(xiàng)需要鑒定的，當(dāng)事人可以自行委托鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定，也可以申請(qǐng)行政復(fù)議機(jī)構(gòu)委托鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定。鑒定費(fèi)用由當(dāng)事人承擔(dān)。”因此，本題中面粉復(fù)議鑒定的費(fèi)用應(yīng)由當(dāng)事人承擔(dān)，故A項(xiàng)正確。
（2）行政行為根據(jù)法律約束是否嚴(yán)格，可以分為羈束行政行為和裁量行政行為。如果法律規(guī)范對(duì)行政機(jī)關(guān)限制得很寬松，讓行政機(jī)關(guān)具有很大的選擇空間，就是裁量行政行為。一般而言，行政處罰通常是裁量行為，因?yàn)榉蓪?duì)于行政處罰的規(guī)定往往類似于下例：《治安管理處罰法》第61條規(guī)定：“協(xié)助組織或者運(yùn)送他人偷越國(guó)（邊）境的，處十日以上十五日以下拘留，并處一千元以上五千元以下罰款。”對(duì)運(yùn)送他人偷越國(guó)境的違法行為人，公安局在作出處罰決定時(shí)有很大的選擇空間。因?yàn)椋姓幜P通常是裁量行為，故B項(xiàng)錯(cuò)誤。
（3）“經(jīng)復(fù)議的案件，復(fù)議機(jī)關(guān)決定維持原行政行為的，作出原行政行為的行政機(jī)關(guān)和復(fù)議機(jī)關(guān)是共同被告。”所以，本案被告為區(qū)市監(jiān)局和區(qū)政府，故C項(xiàng)正確。
（4）在級(jí)別管轄的規(guī)則上，作出原行政行為的行政機(jī)關(guān)和復(fù)議機(jī)關(guān)為共同被告的，以作出原行政行為的行政機(jī)關(guān)來(lái)確定案件的級(jí)別管轄。所以，本案應(yīng)該由區(qū)市監(jiān)局來(lái)確定管轄法院的級(jí)別，那么就應(yīng)該是基層法院，故D項(xiàng)正確。
66.某公司欠繳企業(yè)所得稅20萬(wàn)元，區(qū)稅務(wù)局責(zé)令其限期繳納稅款，逾期不繳每日加處5萬(wàn)元滯納金，該公司不服提起行政復(fù)議，復(fù)議機(jī)關(guān)作出維持決定，該公司不服提起行政訴訟。下列說(shuō)法正確的是？
A本案復(fù)議機(jī)關(guān)為區(qū)政府或市稅務(wù)局
B本案訴訟被告為區(qū)政府和區(qū)稅務(wù)局
C本案可以由區(qū)稅務(wù)局所在地基層法院管轄
D加處滯納金的數(shù)額不得超過(guò)20萬(wàn)元本金
【答案解析】
正確答案：C，D
（1）根據(jù)《稅務(wù)行政復(fù)議規(guī)則》第16條第1款規(guī)定：“對(duì)各級(jí)稅務(wù)局的具體行政行為不服的，向其上一級(jí)稅務(wù)局申請(qǐng)行政復(fù)議。”所以區(qū)稅務(wù)局的復(fù)議機(jī)關(guān)只有市稅務(wù)局，沒(méi)有區(qū)政府，故A項(xiàng)錯(cuò)誤。
（2）復(fù)議維持的情況下，原機(jī)關(guān)和復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)該作為行政訴訟的被告，但本題的復(fù)議機(jī)關(guān)是市稅務(wù)局，而非區(qū)政府，所以本案的被告為原機(jī)關(guān)（區(qū)稅務(wù)局）和復(fù)議機(jī)關(guān)（市稅務(wù)局）。所以，故B項(xiàng)錯(cuò)誤。
（3）在管轄的確立上我們遵守“先級(jí)別，后地域”的邏輯：
第一步，級(jí)別管轄，《行政訴訟法司法解釋》第134條第3款規(guī)定：“復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告的案件，以作出原行政行為的行政機(jī)關(guān)確定案件的級(jí)別管轄。”司法解釋采用了就低原則，管轄法院按區(qū)稅務(wù)局來(lái)確定，區(qū)稅務(wù)局并不是國(guó)務(wù)院部門或者縣級(jí)以上地方人民政府（縣級(jí)政府、市級(jí)政府和省級(jí)政府），因此，本案應(yīng)當(dāng)由基層人民法院管轄。
第二步，地域管轄，經(jīng)復(fù)議的案件，可以由原機(jī)關(guān)所在地（區(qū)稅務(wù)局）或復(fù)議機(jī)關(guān)所在地（市稅務(wù)局）人民法院管轄。
綜上，本案可以由區(qū)稅務(wù)局所在地基層法院或市稅務(wù)局所在地基層法院管轄，故C項(xiàng)正確。
（4）為了避免“天價(jià)滯納金”的現(xiàn)象，法律對(duì)于執(zhí)行罰作出了三重維度的限制：
①告知義務(wù)。加處罰款或者滯納金的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人。
②數(shù)額上限。加處罰款或者滯納金的數(shù)額不得超出金錢給付義務(wù)的數(shù)額。故D項(xiàng)是正確的。
③期限上限。行政機(jī)關(guān)實(shí)施加處罰款或者滯納金超過(guò)30日，經(jīng)催告當(dāng)事人仍不履行的，只能轉(zhuǎn)為拍賣或者劃撥。
67.市政府對(duì)市自然資源局作出批復(fù)，同意其提交的收回某公司國(guó)有土地使用權(quán)方案。市自然資源局收到批復(fù)后，將批復(fù)交市自然資源局下屬的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)土地儲(chǔ)備中心執(zhí)行。某公司不服批復(fù)，向法院提起行政訴訟。下列說(shuō)法錯(cuò)誤的是？
A批復(fù)不屬于行政訴訟受案范圍
B收回某公司國(guó)有土地使用權(quán)的行為是行政強(qiáng)制措施
C被告為市自然資源局
D若公司對(duì)批復(fù)不服申請(qǐng)行政復(fù)議，市政府為被申請(qǐng)人
【答案解析】
正確答案：A，B，C
本題根據(jù)最高人民法院指導(dǎo)案例22號(hào)“魏某、陳某訴某縣人民政府收回土地使用權(quán)批復(fù)案”改編。
（1）上級(jí)對(duì)下級(jí)的申請(qǐng)所作出的批復(fù)，一般會(huì)被認(rèn)為是內(nèi)部行為，不可訴。但直接對(duì)公民、法人或者其他組織的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實(shí)際影響，且通過(guò)送達(dá)等途徑外化的，屬于可訴的具體行政行為，這就是所謂的“內(nèi)部行為外部化”。本題的批復(fù)就是如此，市自然資源局直接將批復(fù)予以執(zhí)行，就轉(zhuǎn)化為了對(duì)某公司的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生影響的具體行政行為，此時(shí)的批復(fù)扮演了收回土地的行政征收的角色，自然可訴。最高院法官在解釋本題原始案例的時(shí)候指出：“本來(lái)下級(jí)行政機(jī)關(guān)根據(jù)上級(jí)行政機(jī)關(guān)的批復(fù)應(yīng)當(dāng)作出一個(gè)對(duì)外發(fā)生法律效力的決定，但下級(jí)行政機(jī)關(guān)擔(dān)心作被告，就直接依據(jù)上級(jí)的批復(fù)實(shí)施了，如果相對(duì)人對(duì)批復(fù)不服提起行政訴訟不予受理的話，就很難得到權(quán)利救濟(jì)”。故A項(xiàng)錯(cuò)誤。
（2）收回國(guó)有土地使用權(quán)屬于行政征收，而不是預(yù)防性的行政強(qiáng)制措施，故B項(xiàng)錯(cuò)誤。
行政征收，是指行政機(jī)關(guān)為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定強(qiáng)制從行政相對(duì)人處有償或無(wú)償獲取一定私有財(cái)產(chǎn)、稅費(fèi)或勞務(wù)的行為。行政征收主要包括兩種類型：①稅費(fèi)征收。征稅是稅務(wù)機(jī)關(guān)依法無(wú)償強(qiáng)制獲得公民、法人或其他組織的金錢或?qū)嵨锏囊环N行政行為，征費(fèi)是指國(guó)家行政機(jī)關(guān)或者依法履行行政職能的其他組織，為滿足特別的行政支出，向與特別支出存在特定關(guān)系的行政相對(duì)人收取貨幣的行為。比如，社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)、超標(biāo)排污費(fèi)、教育附加費(fèi)、港口建設(shè)費(fèi)和公路運(yùn)輸管理費(fèi)等。②財(cái)產(chǎn)征收。財(cái)產(chǎn)征收主要包括征收土地和房屋，征收房屋的主要依據(jù)是《城市房地產(chǎn)管理法》第6條，比如為興建三峽大壩等水利、交通基礎(chǔ)設(shè)施可以征收公民房屋。征收集體土地的主要依據(jù)是《土地管理法》第2條di4款，國(guó)家為了公共利益的需要，可以依法對(duì)土地實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償。
（3）對(duì)于C、D項(xiàng)，首先應(yīng)該排除內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)土地儲(chǔ)備中心作為被告/復(fù)議被申請(qǐng)人的資格，內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)哪怕是具體的執(zhí)行者，但沒(méi)有對(duì)外作出影響權(quán)利義務(wù)的意思表示能力，所以，并沒(méi)有被告資格。
接著的問(wèn)題就是作為被告/復(fù)議被申請(qǐng)人的應(yīng)該是市政府，還是市自然資源局呢？復(fù)議和訴訟被申請(qǐng)人/被告資格確立的標(biāo)準(zhǔn)在經(jīng)過(guò)批準(zhǔn)的行為上不同，即“訴訟看名義，復(fù)議直接告上級(jí)”。訴訟看名義指的是看法律文書是以哪個(gè)機(jī)關(guān)的名義作出的，訴訟被告就是哪個(gè)機(jī)關(guān)，本題是市政府對(duì)市自然資源局作出的批復(fù)，自然是以市政府的名義作出的，所以，訴訟被告應(yīng)當(dāng)是市政府，而非市自然資源局，故C項(xiàng)錯(cuò)誤；復(fù)議是直接以批準(zhǔn)機(jī)關(guān)（也就是上級(jí)行政機(jī)關(guān)）為被申請(qǐng)人的，而不管該行為是以哪個(gè)機(jī)關(guān)的名義作出的，復(fù)議適用實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，誰(shuí)的級(jí)別高，誰(shuí)就必然做復(fù)議被申請(qǐng)人，所以本案被申請(qǐng)人是高級(jí)別的市政府，故D項(xiàng)正確。
當(dāng)然如果題目問(wèn)題是本案復(fù)議機(jī)關(guān)是誰(shuí)？在完成了被申請(qǐng)人的確定后，復(fù)議機(jī)關(guān)是另外的問(wèn)題，考生要把步驟區(qū)分開(kāi)來(lái)。上一段只是在講被申請(qǐng)人和被告的確定，與復(fù)議機(jī)關(guān)無(wú)關(guān)。既然上段確立了復(fù)議被申請(qǐng)人是市政府，復(fù)議機(jī)關(guān)是很好確立的，是市政府的上級(jí)，也就是省政府。
68.王某下班路上駕駛摩托車側(cè)翻倒地死亡，交警大隊(duì)多次調(diào)查未查明事故原因。因?yàn)榻煌ㄊ鹿试蚩陀^上無(wú)法查清，交警大隊(duì)出具了《道路交通事故證明》，記載了人員、受傷時(shí)間、經(jīng)過(guò)等情況。王某所供職的嘉寶公司向人社局申請(qǐng)工傷認(rèn)定，該局以《道路交通事故證明》未查明原因?yàn)橛刹挥枵J(rèn)定工傷，出具了《工傷認(rèn)定中止書》。王某妻子對(duì)該《工傷認(rèn)定中止書》不服提起訴訟，下列哪些說(shuō)法是正確的？
A《道路交通事故證明》為行政裁決
B《工傷認(rèn)定中止書》可訴
C王某妻子起訴時(shí)應(yīng)當(dāng)附身份證明
D嘉寶公司可為本案第三人
【答案解析】
正確答案：B，C，D
本題根據(jù)最高人民法院指導(dǎo)案例第69號(hào)“王明德訴樂(lè)山市人力資源和社會(huì)保障局工傷認(rèn)定案”改編。
（1）《道路交通事故證明》的性質(zhì)為行政確認(rèn)，行政確認(rèn)是行政機(jī)關(guān)對(duì)特定的法律事實(shí)、法律關(guān)系或者法律狀態(tài)作出具有法律效力的認(rèn)定并且予以證明的行政行為，比如道路交通事故責(zé)任認(rèn)定、工傷認(rèn)定和排污不合格認(rèn)定等。行政裁決中行政機(jī)關(guān)是作為第三方中立的主體身份出現(xiàn)的，在行政裁決法律關(guān)系中，必然會(huì)涉及三方主體；但行政確認(rèn)是行政機(jī)關(guān)和行政相對(duì)人之間的雙方法律關(guān)系，行政機(jī)關(guān)是以管理者的身份，而非以第三方中立主體的身份出現(xiàn)，故A項(xiàng)錯(cuò)誤。
（2）被告作出的《工傷認(rèn)定中止書》一般屬于工傷認(rèn)定程序中的過(guò)程性行政行為，對(duì)相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)不會(huì)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響，一般不具有可訴性。但如果該程序性行政行為具有終局性，對(duì)相對(duì)人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響，并且無(wú)法通過(guò)提起針對(duì)相關(guān)的實(shí)體性行政行為的訴訟獲得救濟(jì)的，則屬于可訴行政行為，相對(duì)人提起行政訴訟的，屬于法院行政訴訟受案范圍，學(xué)理上將其稱作“過(guò)程性行為終局化”。
本題題干交待，“交警大隊(duì)多次調(diào)查未查明事故原因，因?yàn)榻煌ㄊ鹿试蚩陀^上無(wú)法查清，交警大隊(duì)出具了《道路交通事故證明》”，而在原因無(wú)法查清的情況下，行政機(jī)關(guān)作出的《工傷認(rèn)定中止書》，事實(shí)上扮演了拒絕工傷認(rèn)定的角色，屬于行政不作為行為，該行為將導(dǎo)致原告的合法權(quán)益長(zhǎng)期乃至永久得不到依法救濟(jì)，直接影響了原告的合法權(quán)益，對(duì)其權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響，并且原告也無(wú)法通過(guò)對(duì)相關(guān)實(shí)體性行政行為提起訴訟以獲得救濟(jì)。因此，被告作出《工傷認(rèn)定中止書》屬于可訴行政行為，法院應(yīng)當(dāng)依法受理，故B項(xiàng)正確。
（3）在王某死亡后，其妻子作為近親屬可以提起行政訴訟，但應(yīng)提交身份證明，證明自己是王某的近親屬。不是說(shuō)嘴上說(shuō)是王某的老婆，那就能是王某的老婆了，如果不需要提交身份證明，開(kāi)玩笑說(shuō)說(shuō)就算的話，馬峰老師微博上的老婆估計(jì)能有一個(gè)團(tuán)，故C項(xiàng)正確。
（4）嘉寶公司作為工傷認(rèn)定的申請(qǐng)人，是被告出具《工傷認(rèn)定中止書》行為的相對(duì)人，自然與《工傷認(rèn)定中止書》有法律上的利害關(guān)系，有資格作為第三人，故D項(xiàng)正確。
69.蘇某依法獲得相關(guān)許可后，在縣六里養(yǎng)殖場(chǎng)飼養(yǎng)2000頭豬，2019年，縣政府發(fā)布《關(guān)于縣六里畜禽養(yǎng)殖禁養(yǎng)區(qū)劃定及整治工作方案》（以下簡(jiǎn)稱《工作方案》），縣畜牧局根據(jù)該《工作方案》責(zé)令蘇某限期關(guān)閉養(yǎng)殖場(chǎng)，以下說(shuō)法正確的是？
A若蘇某起訴責(zé)令限期關(guān)閉行為，被告為縣畜牧局
B蘇某可對(duì)《工作方案》直接提起行政訴訟
C制定《工作方案》應(yīng)參照《規(guī)章制定程序條例》規(guī)定的程序執(zhí)行
D若蘇某對(duì)責(zé)令限期關(guān)閉行為起訴，可一并請(qǐng)求對(duì)《工作方案》進(jìn)行審查
【答案解析】
正確答案：A，C，D
（1）責(zé)令蘇某限期關(guān)閉養(yǎng)殖場(chǎng)的行為是縣畜牧局作出的，縣畜牧局有獨(dú)立對(duì)外展開(kāi)行政活動(dòng)并承擔(dān)行政責(zé)任的能力，所以若蘇某提起訴訟應(yīng)將縣畜牧局列為被告，故A項(xiàng)正確。
（2）當(dāng)事人在對(duì)具體行政行為提起訴訟時(shí)，可以一并請(qǐng)求對(duì)抽象行政行為進(jìn)行審查。其中的“一并”就意味著當(dāng)事人不能直接起訴抽象行政行為，而只能間接地對(duì)其提出審查要求。當(dāng)事人正確的做法是：先對(duì)具體行政行為提起訴訟，同時(shí)要求法院對(duì)抽象行政行為進(jìn)行附帶性審查，所以B項(xiàng)錯(cuò)誤，D選項(xiàng)一并審查《工作方案》正確。除此以外，對(duì)抽象行政行為提起附帶性審查還需要同時(shí)滿足以下要件：第一，允許當(dāng)事人向法院提出附帶性審查的只有其他規(guī)范性文件（國(guó)務(wù)院制定的其他規(guī)范性文件除外），《工作方案》的制定者為縣政府，屬于無(wú)權(quán)制定規(guī)章，只能制定其他規(guī)范性文件的主體，該要件滿足。第二，附帶性審查的抽象行政行為必須與被訴的具體行政行為之間具有關(guān)聯(lián)性，本題中的《工作方案》是縣畜牧局責(zé)令蘇某限期關(guān)閉養(yǎng)殖場(chǎng)的法律依據(jù)，該要件也滿足。第三，公民、法人或者其他組織一并請(qǐng)求法院對(duì)其他規(guī)范性文件進(jìn)行審查，應(yīng)當(dāng)在一審開(kāi)庭前提出；有正當(dāng)理由的，也可以在法庭調(diào)查中提出，該要件也滿足。綜合來(lái)看，對(duì)抽象行政行為提起附帶性審查所需要的的4大構(gòu)成要件D項(xiàng)均滿足，故D項(xiàng)正確。
（3）其他規(guī)范性文件并沒(méi)有專門立法規(guī)定其制定程序，只在《規(guī)章制定程序條例》中第36條規(guī)定了參照規(guī)章的模式，“依法不具有規(guī)章制定權(quán)的縣級(jí)以上地方人民政府制定、發(fā)布具有普遍約束力的決定、命令，參照本條例規(guī)定的程序執(zhí)行”。即使考生對(duì)該條款不熟悉，但下位法在制定時(shí)要參照上位法，可以從法律常識(shí)推斷出結(jié)論，故C項(xiàng)正確。
70.縣環(huán)保局調(diào)查后，發(fā)現(xiàn)某企業(yè)有嚴(yán)重環(huán)境污染問(wèn)題，縣政府據(jù)此責(zé)令企業(yè)停業(yè)整頓，企業(yè)不服，提起行政訴訟，下列說(shuō)法正確是？
A本案被告是縣環(huán)保局
B責(zé)令停業(yè)整頓是行政處罰
C本案審理對(duì)象為責(zé)令停業(yè)整頓和某企業(yè)排污行為的合法性
D如果當(dāng)事人同意，一審法院可以簡(jiǎn)易程序?qū)徖肀景?br />
【答案解析】
正確答案：B，D
（1）雖然某企業(yè)有嚴(yán)重環(huán)境污染問(wèn)題的證據(jù)是縣環(huán)保局調(diào)查發(fā)現(xiàn)的，但最終作出責(zé)令企業(yè)停業(yè)整頓的是縣政府，也就是說(shuō)行政處罰的意思表示是縣政府作出的，所以被告應(yīng)當(dāng)為縣政府，故A項(xiàng)錯(cuò)誤。
（2）責(zé)令停業(yè)整頓實(shí)際上就是行政處罰種類中的責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)，是指行政機(jī)關(guān)暫時(shí)或永久地停止違法行為人生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)和其他業(yè)務(wù)活動(dòng)的制裁方法，其行為性質(zhì)屬于行政處罰，故B項(xiàng)正確。
（3）法院審理行政案件，對(duì)被訴行政行為是否合法進(jìn)行審查。這意味著，第一，只有被訴行政行為才可以成為法院的審理對(duì)象；第二，只有行政行為才屬于審理對(duì)象，當(dāng)事人行為不能被稱為審理對(duì)象；第三，法院的審查強(qiáng)度為只審查合法性，合理性問(wèn)題不屬于行政訴訟的審查范圍。本題中，法院審查的是責(zé)令停業(yè)整頓行政處罰的合法性，而不直接審查某企業(yè)排污行為的合法性，故C項(xiàng)錯(cuò)誤。
（4）第一審行政案件，當(dāng)事人各方同意適用簡(jiǎn)易程序的，可以適用簡(jiǎn)易程序。發(fā)回重審、按照審判監(jiān)督程序再審的案件不適用簡(jiǎn)易程序，故D項(xiàng)正確。
71.縣環(huán)保局認(rèn)為某公司超標(biāo)排污，在委托市監(jiān)測(cè)中心站檢測(cè)后，依據(jù)監(jiān)測(cè)中心站出具的檢測(cè)報(bào)告、現(xiàn)場(chǎng)錄像與證人證言，對(duì)該公司作出罰款30萬(wàn)元的處罰，某公司不服起訴，該局向法院提交了以上證據(jù)，下列說(shuō)法正確的是?
A證言應(yīng)有證人身份證明文件
B提交視頻應(yīng)該注明制作方法、制作時(shí)間、制作人員以及證明對(duì)象
C檢測(cè)報(bào)告是現(xiàn)場(chǎng)筆錄
D若依法應(yīng)該對(duì)該公司作出處罰，縣環(huán)保局卻不給予處罰，市環(huán)保局可以直接作出處罰決定
【答案解析】
正確答案：A，B
（1）證人證言要證明的是“誰(shuí)說(shuō)了話”“說(shuō)了什么話”，并用文字記載下來(lái)，關(guān)鍵是證明“誰(shuí)說(shuō)了話”，證詞僅有證人的簽字，是不足以證明“誰(shuí)”說(shuō)的，同名同姓的情況在實(shí)踐中屢見(jiàn)不鮮，只有加上身份證復(fù)印件等信息才能證明是“誰(shuí)”提供的證言，故A項(xiàng)正確。
（2）當(dāng)事人向法院提供視聽(tīng)資料的，應(yīng)當(dāng)注明制作方法、制作時(shí)間、制作人員和證明對(duì)象等，便于法院核實(shí)視聽(tīng)資料的真?zhèn)危蔅項(xiàng)正確。
（3）現(xiàn)場(chǎng)筆錄是行政機(jī)關(guān)在行政程序中當(dāng)場(chǎng)制作而成的證據(jù)種類，監(jiān)測(cè)中心站出具的檢測(cè)報(bào)告，一不是行政機(jī)關(guān)制作，二不是在執(zhí)法現(xiàn)場(chǎng)形成，所以，并不屬于現(xiàn)場(chǎng)筆錄，而屬于鑒定意見(jiàn)，故C項(xiàng)錯(cuò)誤。
（4）“職權(quán)法定”是行政主體理論的基本要求，也就是說(shuō)法律規(guī)定屬于誰(shuí)的職權(quán)，就是屬于誰(shuí)，既不可以“以下犯上”，即下級(jí)超越上級(jí)職權(quán)作出決定，也不可以上級(jí)超越下級(jí)職權(quán)作出決定，否則行政管理秩序的金字塔般的階層性就蕩然無(wú)存，會(huì)導(dǎo)致管理秩序的混亂，故D項(xiàng)錯(cuò)誤。
本選項(xiàng)考查了相當(dāng)前沿的法學(xué)知識(shí)點(diǎn)，《行政處罰法（征求意見(jiàn)稿）》第21條第3款曾規(guī)定：“上級(jí)行政機(jī)關(guān)可以直接查處下級(jí)行政機(jī)關(guān)管轄的行政案件，也可以將其管轄的行政案件交由下級(jí)行政機(jī)關(guān)管轄。”李洪雷教授對(duì)此評(píng)價(jià)到，這一規(guī)定“違背了級(jí)別管轄的基本原理，導(dǎo)致級(jí)別管轄名存實(shí)亡；根據(jù)級(jí)別管轄原理，只有在案件重大復(fù)雜、存在被延誤的危險(xiǎn)或者下級(jí)不執(zhí)行上級(jí)機(jī)關(guān)的指示等特殊情況下，上級(jí)機(jī)關(guān)才可以直接查處下級(jí)機(jī)關(guān)管轄的行政案件”。上級(jí)可以查處下級(jí)案件的條款，從《行政處罰法（征求意見(jiàn)稿）》到后來(lái)一審稿、二審稿和最終稿的刪除，實(shí)際上也表達(dá)出理論和實(shí)踐界的通行觀點(diǎn)，也就是在一般情況下，上級(jí)行政機(jī)關(guān)不可以直接查處下級(jí)行政機(jī)關(guān)管轄的行政案件。
72.2019年2月國(guó)務(wù)院發(fā)布了《關(guān)于在市場(chǎng)監(jiān)管領(lǐng)域全面推行部門聯(lián)合“雙隨機(jī)、一公開(kāi)”監(jiān)管的意見(jiàn)》（國(guó)發(fā)〔2019〕5號(hào)），對(duì)此，說(shuō)法正確的是？
A該意見(jiàn)對(duì)行政機(jī)關(guān)有約束力
B該意見(jiàn)為行政法規(guī)
C該意見(jiàn)不可以進(jìn)行附帶性審查
D法官若發(fā)現(xiàn)違法可以判決撤銷該文件
【答案解析】
正確答案：A，C
（1）本題和2019年相關(guān)考點(diǎn)題目的題干一致，替換了兩個(gè)選項(xiàng)，B、C兩項(xiàng)內(nèi)容沒(méi)有更換，《意見(jiàn)》的性質(zhì)為其他規(guī)范性文件，不屬于可以附帶性審查的文件，故B項(xiàng)錯(cuò)誤，C項(xiàng)正確。
（2）該《意見(jiàn)》的制定者為國(guó)務(wù)院，對(duì)于下級(jí)行政機(jī)關(guān)自然會(huì)產(chǎn)生約束力，故A項(xiàng)正確。
（3）中國(guó)的憲法制度中，法院系統(tǒng)沒(méi)有違法審查權(quán)，法院無(wú)權(quán)直接撤銷文件或宣告文件無(wú)效，故D項(xiàng)錯(cuò)誤。
73.為了解決甲縣某自然保護(hù)區(qū)內(nèi)礦山企業(yè)勘查開(kāi)發(fā)建設(shè)活動(dòng)造成的生態(tài)環(huán)境問(wèn)題，甲縣政府開(kāi)會(huì)形成了《甲縣自然保護(hù)區(qū)內(nèi)工礦企業(yè)退出方案的會(huì)議紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱《會(huì)議紀(jì)要》）。縣環(huán)保局根據(jù)《會(huì)議紀(jì)要》和鼎天公司簽訂了采礦權(quán)退出補(bǔ)償協(xié)議，根據(jù)該協(xié)議鼎天公司退出保護(hù)區(qū)的煤礦開(kāi)采，縣環(huán)保局一次性補(bǔ)償該企業(yè)50萬(wàn)元。協(xié)議簽訂后，鼎天公司認(rèn)為協(xié)議補(bǔ)償數(shù)額過(guò)低，以協(xié)議顯失公平為由，起訴要求法院撤銷該協(xié)議。下列說(shuō)法正確的是？
A本案適用行政訴訟的6個(gè)月的起訴期
B本案可以協(xié)議中級(jí)人民法院管轄
C鼎天公司在起訴時(shí)可以要求一并審查《會(huì)議紀(jì)要》
D本案應(yīng)當(dāng)由鼎天公司就撤銷的事由承擔(dān)舉證責(zé)任
【答案解析】
正確答案：C，D
（1）《行政協(xié)議司法解釋》第25條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織對(duì)行政機(jī)關(guān)不依法履行、未按照約定履行行政協(xié)議提起訴訟的，訴訟時(shí)效參照民事法律規(guī)范確定；對(duì)行政機(jī)關(guān)變更、解除行政協(xié)議等行政行為提起訴訟的，起訴期限依照行政訴訟法及其司法解釋確定。”在起訴期和判決兩個(gè)訴訟程序“一頭一尾”的問(wèn)題上，《行政協(xié)議司法解釋》采用了“二分法”，即除了行政機(jī)關(guān)單方變更或解除協(xié)議外，其他內(nèi)容同民法、同民訴，也就是說(shuō)，考生只需要判斷當(dāng)事人提起的行政協(xié)議案件糾紛類型，如果是因政府單方變更或解除協(xié)議產(chǎn)生的糾紛，就按照行政訴訟的起訴期、具體行政行為的判決等走行政路線，其他糾紛類型就按照民法時(shí)效、民事合同判決等走民事路線。本題是當(dāng)事人要求撤銷協(xié)議，應(yīng)當(dāng)適用民法時(shí)效，故A項(xiàng)錯(cuò)誤。
（2）根據(jù)《行政協(xié)議司法解釋》第7條規(guī)定：“當(dāng)事人書面協(xié)議約定選擇被告所在地、原告所在地、協(xié)議履行地、協(xié)議訂立地、標(biāo)的物所在地等與爭(zhēng)議有實(shí)際聯(lián)系地點(diǎn)的人民法院管轄的，人民法院從其約定，但違反級(jí)別管轄和專屬管轄的除外。”這里能夠協(xié)議管轄的只有一般地域管轄，級(jí)別管轄不能根據(jù)協(xié)商而確定，級(jí)別管轄依然和普通行政訴訟案件一樣，被告為縣級(jí)以上政府或國(guó)務(wù)院部門時(shí)，應(yīng)當(dāng)由中院管轄，而縣環(huán)保局為被告的時(shí)候，只能是基層法院管轄，所以，B項(xiàng)的協(xié)議“中院管轄”錯(cuò)誤。
（3）公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政行為所依據(jù)的其他規(guī)范性文件（國(guó)務(wù)院制定的其他規(guī)范性文件除外）不合法，在對(duì)行政行為提起訴訟時(shí)，可以一并請(qǐng)求對(duì)該規(guī)范性文件進(jìn)行審查。這里的行政行為不僅包括具體行政行為也包括行政協(xié)議，對(duì)行政協(xié)議起訴時(shí)，也可以請(qǐng)求法院對(duì)行政規(guī)范性文件（抽象行政行為）進(jìn)行附帶性審查，只要文件是行政協(xié)議或具體行政行為作出時(shí)所依據(jù)的其他規(guī)范性文件（國(guó)務(wù)院制定的其他規(guī)范性文件除外）即可，本題《會(huì)議紀(jì)要》是行政協(xié)議的依據(jù)，而且其性質(zhì)也是其他規(guī)范性文件（判斷方式為排除法，縣政府只能制定其他規(guī)范性文件，制定不了規(guī)章，規(guī)章制定主體為省政府/市政府/國(guó)務(wù)院部門），故C項(xiàng)正確。
（4）在行政協(xié)議案件中，只要涉及“合法性”問(wèn)題，則由被告承擔(dān)舉證責(zé)任，其他事項(xiàng)同民訴，也就是，原告主張撤銷、解除行政協(xié)議的，對(duì)撤銷、解除行政協(xié)議的事由承擔(dān)舉證責(zé)任；對(duì)行政協(xié)議是否履行發(fā)生爭(zhēng)議的，由負(fù)有履行義務(wù)的當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任，故D項(xiàng)正確。
74.張某因?yàn)樯嫦釉p騙，被市檢察院于2017年9月10日批準(zhǔn)逮捕，隨后移送到市中級(jí)人民法院審理。市中級(jí)人民法院一審判處張某有期徒刑13年。張某對(duì)一審判決不服，提起上訴。2019年10月30日，省高級(jí)人民法院宣告張某無(wú)罪。2019年12月5日，張某申請(qǐng)國(guó)家賠償，對(duì)此，下列說(shuō)法不正確的是？
A本案賠償義務(wù)機(jī)關(guān)是市檢察院
B賠償標(biāo)準(zhǔn)按2017年度國(guó)家日平均工資確定
C張某不服賠償義務(wù)機(jī)關(guān)的賠償決定，應(yīng)該向上一級(jí)機(jī)關(guān)提起復(fù)議
D張某不服賠償義務(wù)機(jī)關(guān)的賠償決定，應(yīng)該向上一級(jí)法院提出賠償訴訟
【答案解析】
正確答案：A，B，C，D
（1）對(duì)錯(cuò)誤限制公民人身自由的賠償義務(wù)機(jī)關(guān)的確定采用了后置原則，即“誰(shuí)最后作有罪決定，誰(shuí)賠償”。本題中最后一個(gè)認(rèn)定當(dāng)事人有罪的機(jī)關(guān)為市中院，而非市檢察院，所以賠償義務(wù)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)為有期徒刑判決的作出者市中院，故A項(xiàng)錯(cuò)誤。
（2）賠償金標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)按照賠償義務(wù)機(jī)關(guān)作出賠償決定時(shí)的上一年度國(guó)家職工日平均工資計(jì)算，張某2019年申請(qǐng)賠償，作出賠償決定必然晚于2019年，所以不可能是按照2017年度國(guó)家職工日平均工資計(jì)算，故B項(xiàng)錯(cuò)誤。
（3）本題賠償義務(wù)機(jī)關(guān)是法院，對(duì)賠償決定不服的，可以直接向上級(jí)法院賠償委員會(huì)申請(qǐng)賠償，無(wú)須申請(qǐng)復(fù)議，故C項(xiàng)錯(cuò)誤。
（4）《國(guó)家賠償法》第24條第3款規(guī)定：“賠償義務(wù)機(jī)關(guān)是人民法院的，賠償請(qǐng)求人可以依照本條規(guī)定向其上一級(jí)人民法院賠償委員會(huì)申請(qǐng)作出賠償決定。”司法賠償和行政賠償不同，雖然最終的裁判者都為法院，但司法賠償為非訴訟救濟(jì)，只能是向法院申請(qǐng)司法賠償，而不可被稱為提起司法賠償訴訟，故D項(xiàng)錯(cuò)誤。
75.區(qū)公安局于6月15日，以張某涉嫌詐騙為由將其刑事拘留，同年6月26日取保候?qū)彛?月5日區(qū)檢察院決定逮捕，在審查起訴階段，檢察院以證據(jù)不足為由，作出不起訴決定，張某申請(qǐng)國(guó)家賠償，下列說(shuō)法正確的是？
A賠償義務(wù)機(jī)關(guān)為區(qū)公安局
B張某應(yīng)當(dāng)先向區(qū)檢察院申請(qǐng)賠償
C賠償義務(wù)機(jī)關(guān)可就賠償項(xiàng)目與張某進(jìn)行協(xié)商
D取保候?qū)徠陂g不屬于國(guó)家賠償?shù)姆秶?br />
【答案解析】
正確答案：B，C，D
（1）對(duì)錯(cuò)誤限制公民人身自由的賠償義務(wù)機(jī)關(guān)的確定采用了后置原則，“誰(shuí)最后作有罪決定，誰(shuí)賠償”。本題中最后一個(gè)認(rèn)定當(dāng)事人有罪的機(jī)關(guān)為檢察院，而非公安局，所以，賠償義務(wù)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)為逮捕的決定者即區(qū)檢察院，故A項(xiàng)錯(cuò)誤。
（2）不管是行政賠償訴訟還是司法賠償，首先需要經(jīng)過(guò)賠償義務(wù)機(jī)關(guān)先行處理，才可以步入后續(xù)程序，本題賠償義務(wù)機(jī)關(guān)是區(qū)檢察院，所以張某應(yīng)當(dāng)先向區(qū)檢察院申請(qǐng)賠償，故B項(xiàng)正確。
（3）賠償義務(wù)機(jī)關(guān)可以與賠償請(qǐng)求人就賠償方式、賠償項(xiàng)目和賠償數(shù)額進(jìn)行協(xié)商，故C項(xiàng)正確。
（4）在國(guó)家賠償法中，限制人身自由賠償范圍的口訣為：“沒(méi)罪關(guān)了就要賠，有罪關(guān)了也白關(guān)”，這里的“關(guān)”指的是實(shí)際羈押，主要包括有期徒刑判決、拘役、無(wú)期徒刑等對(duì)公民的人身自由構(gòu)成實(shí)際限制的刑事行為，如果對(duì)公民的人身自由的限制不是通過(guò)實(shí)際羈押的方式來(lái)進(jìn)行的，國(guó)家不承擔(dān)賠償責(zé)任，比如減刑、假釋、保外就醫(yī)等。本題中，取保候?qū)彌](méi)有對(duì)公民進(jìn)行實(shí)際羈押，因此這部分不賠，故D項(xiàng)正確。
76.以下哪些行為構(gòu)成不作為犯罪?
A孫某親眼看到成年的弟弟殺死自己的父親而不阻止，孫某構(gòu)成故意殺人罪
B趙某看到自己12歲的兒子盜竊別人的手機(jī)而不制止，趙某構(gòu)成盜竊罪
C李某在岳母家看到妻子拿刀傷害岳母而不制止，李某構(gòu)成故意傷害罪
D錢某看到女兒遺棄自己的外孫女而不管不問(wèn)的，錢某構(gòu)成遺棄罪
【答案解析】
正確答案：A，B
A正確。根據(jù)《民法典》第26條第2款的規(guī)定，成年子女對(duì)父母負(fù)有贍養(yǎng)、扶助和保護(hù)的義務(wù)。
孫某對(duì)自己的父親具有法定的保護(hù)義務(wù)，也即在親眼看到成年弟弟殺死自己的父親時(shí)，孫某有制止的義務(wù)。因此，孫某親眼看到成年的弟弟殺死自己的父親而不阻止的，構(gòu)成不作為的故意殺人罪。
有同學(xué)可能認(rèn)為孫某的弟弟是成年人，孫某沒(méi)有阻止成年弟弟犯罪的義務(wù)。但是，本案中孫某弟弟的犯罪對(duì)象是孫某具有保護(hù)義務(wù)的父親，因此孫某能阻止而不阻止的行為構(gòu)成不作為的故意殺人罪。例如，妻子殺害婆婆時(shí)，在場(chǎng)的丈夫不阻止的，妻子成立故意殺人罪，丈夫成立不作為的故意殺人罪。
B正確。父母對(duì)未成年子女負(fù)有撫養(yǎng)、教育和保護(hù)的義務(wù)。行為人基于法律規(guī)定對(duì)他人負(fù)有監(jiān)管、監(jiān)護(hù)等義務(wù)時(shí)，要求行為人對(duì)他人的危險(xiǎn)行為予以監(jiān)督、阻止。趙某作為自己12歲的兒子(未成年人)的法定監(jiān)護(hù)人，在看到自己兒子盜竊他人手機(jī)(法益侵害行為)時(shí)，具有法定的阻止的義務(wù)，趙某不阻止的構(gòu)成不作為的盜竊罪。類似的真題，2014年卷二5.C.甲看見(jiàn)兒子乙(8周歲)正掐住丙(3周歲)的脖子，因忙于炒菜，便未理會(huì)。等炒完菜，甲發(fā)現(xiàn)丙已窒息死亡。甲成立不作為犯罪。
C錯(cuò)誤。數(shù)個(gè)主體可能同時(shí)對(duì)某一法益具有作為義務(wù)，存在優(yōu)先履行作為義務(wù)的主體，而使得其他人不再具有作為義務(wù)。本案中，李某的妻子對(duì)自己的母親(李某的岳母)，相對(duì)于李某而言，具有優(yōu)先的作為義務(wù)。故，李某的妻子傷害自己的母親，即李某的岳母時(shí)，李某不制止的，不成立作為的故意傷害罪。丈夫殺死自己的母親時(shí)，妻子不阻止的是否成立不作為的故意殺人罪，張明楷教授傾向于否定回答。
D錯(cuò)誤。遺棄罪是指對(duì)于年老、年幼、患病或者其他沒(méi)有獨(dú)立生活能力的人，負(fù)有扶養(yǎng)義務(wù)而拒絕扶養(yǎng)，情節(jié)惡劣的行為。根據(jù)《民法典》第1074條的規(guī)定，有負(fù)擔(dān)能力的祖父母、外祖父母，對(duì)于父母已經(jīng)死亡或父母無(wú)力撫養(yǎng)的未成年的孫子女、外孫子女，有撫養(yǎng)的義務(wù)。該選項(xiàng)中，錢某的外孫女的母親仍然健在，其對(duì)自己的外孫女并無(wú)法定的撫養(yǎng)義務(wù)。因此錢某看到女兒遺棄自己的外孫女而不管不問(wèn)的，并無(wú)救助義務(wù)，因而錢某不構(gòu)成遺棄罪。數(shù)個(gè)主體可能同時(shí)對(duì)某一法益具有作為義務(wù)，可能存在強(qiáng)弱之別或?qū)蛹?jí)關(guān)系，存在優(yōu)先履行作為義務(wù)的主體時(shí)，而使得其他人不再具有作為義務(wù)。例如，夫妻與丈夫的年邁母親共同生活。在母親生病或摔倒時(shí)，社會(huì)一般觀念會(huì)認(rèn)為首先是丈夫具有救助義務(wù)，夫妻二人均不救助導(dǎo)致母親死亡的，只需要追究丈夫的刑事責(zé)任，即便認(rèn)為妻子具有救助義務(wù)，也不應(yīng)追究妻子的刑事責(zé)任。
雖然根據(jù)一般社會(huì)觀念，對(duì)于未成年的(外)孫子女，(外)祖父母應(yīng)該具有撫養(yǎng)、救助義務(wù)。但本案中，錢某的女兒與錢某自己相比，錢某女兒對(duì)外孫女的撫養(yǎng)、救助義務(wù)更優(yōu)先，因此作為優(yōu)先義務(wù)人的錢某女兒遺棄外孫女時(shí)，錢某沒(méi)有阻止的不負(fù)刑事責(zé)任，不構(gòu)成遺棄罪。
綜上所述，本題答案為AB。
77.下列關(guān)于因果關(guān)系說(shuō)法正確的是?
A甲醉酒在高速公路上正常行駛，同向行駛的乙突然超速撞到甲的車，使在甲前面行駛的車被撞，車?yán)锏娜耸苤貍椎鸟{車行為和車主受傷結(jié)果之間沒(méi)有因果關(guān)系
B甲、乙飆車競(jìng)速，乙撞上了正常行駛的丙，致丙重傷。丙的重傷結(jié)果和甲的飆車行為之間具有因果關(guān)系
C甲搶奪了被害人徐某財(cái)物就跑，被害人徐某緊追不舍，甲在逃跑過(guò)程中跨越欄桿時(shí)，過(guò)失將欄桿帶倒了。徐某追趕過(guò)來(lái)后，撞向了被甲撞倒的欄桿，身受重傷。甲的行為與徐某的重傷結(jié)果之間具有因果關(guān)系
D甲盜竊后，逃跑過(guò)程中過(guò)失推倒行人毛某，導(dǎo)致毛某受傷。毛某的受傷結(jié)果與甲的行為之間具有因果關(guān)系
【答案解析】
正確答案：A，D
A正確。刑法上的因果關(guān)系是指危害行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系。甲雖然醉酒駕駛，但并不是因其醉酒行為導(dǎo)致前面的車被撞，刑法禁止醉酒開(kāi)車這一規(guī)范的目的在于，防止醉酒狀態(tài)下人的辨認(rèn)、控制能力減弱而導(dǎo)致車輛失控，并非為了防止其他人超車而撞傷他人。換言之，即便沒(méi)有醉酒駕駛，正常駕駛，乙超速駕駛也會(huì)撞傷車主。從這一意義上來(lái)看，甲的醉酒駕駛行為本身與重傷結(jié)果之間不存在因果關(guān)系，不需要對(duì)甲的駕車行為本身進(jìn)行客觀歸責(zé)。而是乙這一介入因素導(dǎo)致了危害結(jié)果的發(fā)生，這一因素獨(dú)立地導(dǎo)致了受傷結(jié)果出現(xiàn)，乙應(yīng)對(duì)該結(jié)果承擔(dān)責(zé)任，故甲的駕車行為和車主受傷結(jié)果之間沒(méi)有因果關(guān)系。
B錯(cuò)誤。本案中，乙的行為造成了被害人丙的重傷結(jié)果，故乙的行為與被害人丙的重傷結(jié)果之間具有因果關(guān)系。但是，乙的飆車行為是其自由意志選擇的結(jié)果，并非甲的行為所導(dǎo)致，尤其是飆車所造成的事故是乙自身的行為造成的，與甲的行為沒(méi)有關(guān)系，故甲的飆車行為與丙的重傷結(jié)果之間沒(méi)有因果關(guān)系。
C錯(cuò)誤。誰(shuí)支配風(fēng)險(xiǎn)，誰(shuí)對(duì)結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。在“你追我逃”型的案件中，風(fēng)險(xiǎn)的支配權(quán)在追趕者手中。本案中，徐某雖然是被搶奪的被害人，但同時(shí)，在徐某追趕甲過(guò)程中，風(fēng)險(xiǎn)完全由徐某自己支配。徐某自己造成了重傷結(jié)果的，由徐某本人負(fù)責(zé)。
D正確。甲盜竊后，逃跑過(guò)程中過(guò)失推倒行人，因果關(guān)系強(qiáng)調(diào)的是事實(shí)層面行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系，甲的過(guò)失推倒行為直接的引起了行人受傷的結(jié)果，根據(jù)條件說(shuō)，兩者之間具有因果關(guān)系。
綜上所述，本題答案為AD。
78.《刑法》第125條規(guī)定了非法買賣槍支、彈藥、爆炸物罪。甲通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)購(gòu)買爆炸物，向賣家支付價(jià)款后，賣家發(fā)貨時(shí)出錯(cuò)，將爆炸物發(fā)成了價(jià)值相同的軍用子彈，關(guān)于本案的分析，下列哪些選項(xiàng)是錯(cuò)誤的?
A甲雖有購(gòu)買爆炸物的故意，但未能網(wǎng)購(gòu)到爆炸物，構(gòu)成非法買賣爆炸物的未遂
B沒(méi)有槍支，軍用子彈本身不足以危害公共安全，故不能以非法買賣彈藥罪追究甲的刑事責(zé)任
C甲主觀故意與客觀行為并不統(tǒng)一，故不能以《刑法》第125條追究甲犯罪既遂的刑事責(zé)任
D甲在客觀上購(gòu)買了軍用子彈，但主觀上沒(méi)有購(gòu)買子彈的故意，甲不構(gòu)成非法買賣彈藥罪
【答案解析】
正確答案：A，B，C，D
首先，選擇性罪名中所針對(duì)的數(shù)個(gè)性質(zhì)不同的犯罪對(duì)象，屬于同一犯罪構(gòu)成的范圍，因而屬于具體的事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，即行為人認(rèn)識(shí)的事實(shí)與實(shí)際發(fā)生的事實(shí)雖然不一致，但沒(méi)有超出同一犯罪構(gòu)成的范圍，行為人只是在某個(gè)犯罪構(gòu)成的范圍內(nèi)發(fā)生了對(duì)事實(shí)的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，也稱之為同一構(gòu)成要件內(nèi)的錯(cuò)誤。換言之，故意殺人罪的對(duì)象是“人”，其中，“人”可以是張三、李四，誤將張三當(dāng)作李四，屬于同一構(gòu)成要件內(nèi)的錯(cuò)誤，不影響故意殺人罪既遂的成立。那么，非法買賣槍支、彈藥、爆炸物罪的對(duì)象是“槍支、彈藥、爆炸物”，無(wú)論“槍支”“彈藥”“爆炸物”，均屬于該罪的對(duì)象，對(duì)該類對(duì)象的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，屬于同一構(gòu)成要件內(nèi)的錯(cuò)誤，不影響故意犯罪既遂的成立。
其次，甲購(gòu)買爆炸物卻收到了軍用子彈的行為成立非法買賣槍支、彈藥、爆炸物罪。槍支、彈藥爆炸物是《刑法》第125條并列規(guī)定的3種可以選擇的對(duì)象，說(shuō)明針對(duì)不同對(duì)象所實(shí)施的行為都是同一犯罪行為;既然是同一犯罪行為，沒(méi)有超出同一構(gòu)成要件的范圍，根據(jù)法定符合說(shuō)，這種錯(cuò)誤便不影響非法買賣槍支、彈藥、爆炸物罪的成立。
張明楷教授認(rèn)為，具體符合說(shuō)的缺陷之一是，不利于解決選擇性構(gòu)成要件要素的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤問(wèn)題。此外，張明楷教授還認(rèn)為，刑法分則的不少條文規(guī)定了選擇性要素，如果要認(rèn)定選擇性行為對(duì)象這一事實(shí)錯(cuò)誤成立故意的既遂犯，就只能采取法定符合說(shuō)。故，本題中，爆炸物和子彈是等價(jià)的，根據(jù)法定符合說(shuō)，成立非法買賣彈藥罪既遂。
再次，甲以購(gòu)買爆炸物的故意，實(shí)際上實(shí)施了購(gòu)買軍用子彈的行為時(shí)，其行為性質(zhì)具有法益侵害性;并且，購(gòu)買爆炸物行為和購(gòu)買軍用子彈行為的法益侵害性并沒(méi)有任何的不同，都有危害公共安全的可能。
綜上，爆炸物與彈藥均屬于《刑法》第125條非法買賣槍支、彈藥、爆炸物罪的對(duì)象，本案中的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，屬于同一構(gòu)成要件內(nèi)的錯(cuò)誤(對(duì)象錯(cuò)誤)，不影響犯罪既遂的成立。甲的行為構(gòu)成非法買賣彈藥罪的既遂。故A、C、D錯(cuò)誤。
B錯(cuò)誤。《關(guān)于審理非法制造、買賣、運(yùn)輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第1條規(guī)定，非法制造、買賣、運(yùn)輸、郵寄、儲(chǔ)存軍用子彈十發(fā)以上、氣槍鉛彈五百發(fā)以上或者其他非軍用子彈一百發(fā)以上的，以非法制造、買賣、運(yùn)輸、郵寄、儲(chǔ)存槍支、彈藥、爆炸物罪定罪處罰，并且根據(jù)《槍支管理法》規(guī)定，槍支所用的彈藥也屬于本罪的犯罪對(duì)象。
因此，即使非法買賣軍用子彈的，軍用子彈本身也有危害公共安全的可能，也能以《刑法》第125條規(guī)定的非法買賣槍支、彈藥、爆炸物罪追究甲的刑事責(zé)任。
綜上所述，本題答案為ABCD。
79.陳某一個(gè)人持刀去超市搶劫，店員劉某與其扭打起來(lái)，期間刀不慎滑落，劉某將刀撿起丟向另一名店員張某，但是由于失誤傷到張某頭部，致其重傷。陳某眼見(jiàn)不能成功就往外跑，騎上一輛自行車逃跑，劉某往外追，追上后將陳某抱摔在地，導(dǎo)致自己重傷，陳某輕傷。下列選項(xiàng)正確的是?
A盡管劉某重傷，但陳某不構(gòu)成搶劫致人重傷
B陳某不對(duì)張某的重傷結(jié)果負(fù)責(zé)
C劉某出去追陳某，構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)
D劉某因?yàn)榉佬l(wèi)行為對(duì)張某造成重傷，構(gòu)成防衛(wèi)過(guò)當(dāng)
【答案解析】
正確答案：A，B
A正確。刑法對(duì)搶劫罪規(guī)定結(jié)果加重犯，是指搶劫行為本身導(dǎo)致了被害人的重傷、死亡結(jié)果，特別要求搶劫行為與重傷、死亡結(jié)果之間具備直接性要件，且行為人對(duì)重傷、死亡結(jié)果具有預(yù)見(jiàn)可能性。倘若追趕搶劫犯過(guò)程中，被害人(追趕者)劉某自己過(guò)失摔成重傷的，應(yīng)由其自己對(duì)重傷結(jié)果負(fù)責(zé)，不能讓搶劫的行為人(逃跑者)陳某對(duì)此結(jié)果負(fù)責(zé)，陳某不構(gòu)成搶劫致人重傷。
質(zhì)言之，在追趕過(guò)程中，風(fēng)險(xiǎn)的支配權(quán)在劉某手中，劉某本人應(yīng)對(duì)該重傷結(jié)果負(fù)責(zé)。
B正確。首先，陳某的搶劫行為本身并沒(méi)有導(dǎo)致被害人張某重傷。刑法對(duì)搶劫罪規(guī)定結(jié)果加重犯，是指搶劫行為本身導(dǎo)致了被害人的重傷、死亡結(jié)果，特別要求搶劫行為與重傷、死亡結(jié)果之間具備直接性要件，且行為人對(duì)重傷、死亡結(jié)果具有預(yù)見(jiàn)可能性。本案中，造成被害人張某的重傷結(jié)果，并非陳某的搶劫行為本身所導(dǎo)致，而是劉某的“扔刀”行為所導(dǎo)致的。
其次，劉某扔刀的行為，會(huì)造成他人重傷結(jié)果，對(duì)于陳某而言，是難以預(yù)見(jiàn)的，可以認(rèn)為是異常的因素，陳某的搶劫行為與張某的重傷結(jié)果之間也沒(méi)有因果關(guān)系。陳某對(duì)搶劫行為持故意心態(tài)，但是陳某對(duì)于加重結(jié)果并沒(méi)有過(guò)失，其只有不慎滑落刀的行為，陳某也無(wú)法預(yù)見(jiàn)到劉某將刀撿起會(huì)丟向另一名店員張某，甚至傷到張某頭部，致其重傷。
因此，陳某不構(gòu)成搶劫致人重傷，其對(duì)張某的重傷結(jié)果不負(fù)責(zé)任。
C錯(cuò)誤。首先，陳某的不法侵害行為已經(jīng)結(jié)束，并逃離該商店，店員劉某不具有防衛(wèi)的時(shí)間條件。正當(dāng)防衛(wèi)的成立條件之一要求不法侵害正在進(jìn)行(緊迫性)，即不法侵害已經(jīng)開(kāi)始且尚未結(jié)束，不法侵害正在進(jìn)行時(shí)，才令法益處于緊迫的危險(xiǎn)之中，從而使防衛(wèi)行為成為保護(hù)法益的必要手段。本題中陳某眼見(jiàn)不能成功就往外跑，騎上一輛自行車逃跑，說(shuō)明其已經(jīng)放棄了搶劫行為，根據(jù)一般的生活經(jīng)驗(yàn)，被告人已經(jīng)沒(méi)有繼續(xù)侵害的意圖，也放棄了不法侵害，那么不法侵害就結(jié)束了。至此，陳某構(gòu)成搶劫未遂，店員劉某追陳某不構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)。
其次，雖然在財(cái)產(chǎn)犯罪的案件中，被害人可以延長(zhǎng)防衛(wèi)時(shí)間至不法侵害結(jié)束后，但延長(zhǎng)防衛(wèi)時(shí)間的理由是考慮到延長(zhǎng)防衛(wèi)可以追回財(cái)產(chǎn)損失，而本案劉某并不具備這一理由。在財(cái)產(chǎn)型違法犯罪的情況下，行為雖然已經(jīng)既遂，但在“現(xiàn)場(chǎng)”還來(lái)得及挽回?fù)p失的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為不法侵害尚未結(jié)束，可以實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)。本案中，陳某雖然實(shí)施了財(cái)產(chǎn)犯罪(搶劫罪)，但其離開(kāi)該商店時(shí)分文未得，作為商店、劉某而言，并不存在財(cái)產(chǎn)損失，陳某的不法侵害已經(jīng)結(jié)束，劉某并不具備實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)的時(shí)間條件。
D錯(cuò)誤。首先，劉某的行為難以認(rèn)為是正當(dāng)防衛(wèi)，正當(dāng)防衛(wèi)必須針對(duì)不法侵害人本人。《刑法》第20條第2款規(guī)定，正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過(guò)必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。正當(dāng)防衛(wèi)的成立條件之一要求必須針對(duì)不法侵害人本人進(jìn)行防衛(wèi)。劉某在當(dāng)時(shí)高度緊張的時(shí)刻，“不得已”實(shí)施防衛(wèi)行為的情況下，損害了無(wú)辜的第三者張某的利益，應(yīng)成立緊急避險(xiǎn)。
其次，即便認(rèn)為是避險(xiǎn)行為，也不能認(rèn)為是“過(guò)當(dāng)”。判斷防衛(wèi)行為或者避險(xiǎn)行為是否過(guò)當(dāng)，不能唯結(jié)果論，只有行為與結(jié)果的雙重過(guò)當(dāng)，才能認(rèn)為是避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)。本案中，劉某的行為本身是“適當(dāng)”的，為了防止陳某的進(jìn)一步侵害，將陳某掉下的刀扔給張某，本身是適當(dāng)行為，即便造成了張某的傷害結(jié)果，也不能認(rèn)為行為是過(guò)當(dāng)?shù)摹?br />
綜上所述，本題答案為AB。
80.關(guān)于共同犯罪和認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，下列選項(xiàng)正確的是?
A乙對(duì)丙實(shí)施殺害行為后，甲來(lái)到現(xiàn)場(chǎng)。甲誤以為乙已殺死丙，幫助乙毀滅尸體，將尸體投入江中。經(jīng)鑒定，丙系溺水身亡，甲不構(gòu)成幫助毀滅證據(jù)罪
B甲誤以為乙利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施詐騙，實(shí)施了幫助行為。實(shí)際上，乙利用網(wǎng)絡(luò)傳播淫穢視頻。甲構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪
C甲誤以為乙正在對(duì)丙實(shí)施搶劫，進(jìn)而對(duì)乙實(shí)施了幫助行為，實(shí)際上乙是對(duì)丙實(shí)施了敲詐勒索，甲成立敲詐勒索共犯
D甲誤以為乙具有刑事責(zé)任能力，而教唆乙殺人，乙接受并實(shí)施了殺人行為，但實(shí)際上，乙無(wú)刑事責(zé)任能力。甲不成立故意殺人罪的教唆犯
【答案解析】
正確答案：B，C
A錯(cuò)誤。首先，甲有幫助毀滅證據(jù)的行為及故意，應(yīng)構(gòu)成幫助毀滅證據(jù)罪。
其次，甲的行為導(dǎo)致了被害人死亡結(jié)果，如果認(rèn)為甲主觀上存在過(guò)失，則甲的行為成立過(guò)失致人死亡罪。
最后，由于甲僅實(shí)施了一行為，系幫助毀滅證據(jù)罪與過(guò)失致人死亡罪的競(jìng)合犯，擇一重罪處罰。因此，甲的行為至少構(gòu)成了幫助毀滅證據(jù)罪。
B正確。《刑法》第287條之二規(guī)定，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪是指明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。
首先，根據(jù)《刑法》規(guī)定，成立幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，只要求行為人有幫助他人“犯罪”的故意，而對(duì)他人實(shí)施的犯罪無(wú)具體要求。
其次，本案中的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，屬于同一構(gòu)成要件內(nèi)的錯(cuò)誤(對(duì)象錯(cuò)誤)，不影響犯罪既遂的成立。即，無(wú)論是幫助他人詐騙，還是幫助他人傳播淫穢物品，均成立幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。
綜上，甲的行為成立幫助網(wǎng)絡(luò)信息犯罪活動(dòng)罪。類似的真題如：2011年卷二12.B.將上游的毒品犯罪所得誤認(rèn)為是貪污犯罪所得而實(shí)施洗錢行為的，不影響洗錢罪的成立。因?yàn)椋瑹o(wú)論是貪污犯罪所得，還是毒品犯罪所得，均屬于洗錢罪的上游犯罪，這種錯(cuò)誤不影響洗錢罪的成立。
幫助犯的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，是指幫助犯所認(rèn)識(shí)的事實(shí)與正犯所實(shí)現(xiàn)的結(jié)果不一致。甲誤以為乙利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施詐騙，實(shí)施了幫助行為，實(shí)際上，乙利用網(wǎng)絡(luò)傳播淫穢視頻，按照主客觀相統(tǒng)一原則，甲構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。
C正確。本案屬于幫助犯的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。幫助犯的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，是指幫助犯所認(rèn)識(shí)的事實(shí)與正犯所實(shí)現(xiàn)的結(jié)果不一致。本案中，甲誤以為乙對(duì)丙實(shí)施搶劫，進(jìn)而實(shí)施了幫助行為，實(shí)際上乙實(shí)施了敲詐勒索，即是幫助犯的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。
按照主客觀相統(tǒng)一原則，甲想幫助乙實(shí)施搶劫罪，但本項(xiàng)中不存在搶劫行為，客觀上不存在搶劫的客觀危險(xiǎn)性，因此甲不構(gòu)成搶劫罪的幫助犯。甲事實(shí)上對(duì)乙的敲詐勒索罪進(jìn)行了幫助，甲只構(gòu)成敲詐勒索罪的幫助犯。可以認(rèn)為，搶劫罪是程度更為嚴(yán)重的敲詐勒索罪罪的范圍內(nèi)成立共同犯罪。
D錯(cuò)誤。教唆犯的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，是指教唆犯所認(rèn)識(shí)的事實(shí)與正犯所實(shí)現(xiàn)的結(jié)果不一致。本題屬于教唆者甲以為乙具有刑事責(zé)任能力，而教唆乙殺人，以教唆犯的故意，實(shí)際上起到了間接正犯的效果。就教唆犯和間接正犯的關(guān)系而言，可以認(rèn)為，間接正犯是程度、性質(zhì)更為惡劣的教唆犯。間接正犯操控、支配了犯罪的進(jìn)程、操控了他人的行為，而教唆犯與被教唆者組成的共同犯罪中，二人共同決定了犯罪的進(jìn)程。
間接正犯除了具有教唆犯的基本特征(客觀上引起了他人的犯罪行為)，還多出了一個(gè)特征(控制、支配、欺騙他人實(shí)施不法行為)。而在教唆犯的情況下，教唆者是如實(shí)向被教唆者表達(dá)了犯罪的想法。可以認(rèn)為，間接正犯較之教唆犯性質(zhì)更為嚴(yán)重，間接正犯是欺騙型、逼迫型、控制型的教唆。基于這種認(rèn)識(shí)，行為人主觀上想教唆他人犯罪，但實(shí)際上起了間接正犯的效果，僅成立低位的教唆犯。行為人主觀上想利用他人犯罪(間接正犯)，但實(shí)際上起到了教唆犯的效果，也僅成立低位的教唆犯。就教唆犯的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，具體可以分為如下情形：
第一，行為人以教唆犯的故意，但客觀上起到了間接正犯的效果，成立教唆犯。例如，甲誤以為乙具有刑事責(zé)任能力，而教唆乙殺人，乙接受并實(shí)施了殺人行為，但實(shí)際上，乙無(wú)刑事責(zé)任能力(系精神病人)，甲的行為成立教唆犯。因?yàn)榧字饔^上并沒(méi)有操控、支配乙的想法，即沒(méi)有間接正犯的想法。
第二，行為人以間接正犯的故意，但是客觀上起到了教唆犯的效果，成立教唆犯。例如，甲誤以為乙沒(méi)有責(zé)任能力(如認(rèn)為乙只有8周歲)，教唆乙實(shí)施盜竊行為。但事實(shí)上乙已經(jīng)18周歲，乙聽(tīng)從了甲的唆使而實(shí)施了盜竊行為。甲主觀上雖然有間接正犯的故意，即操控、支配、控制乙，但乙完全明白甲的想法，乙的行為亦是其本人自由意志選擇的結(jié)果。甲事實(shí)上并沒(méi)有操縱、支配、控制乙，甲成立盜竊罪的教唆犯。本選項(xiàng)即屬第一種情形，成立教唆犯。
綜上所述，本題答案為BC。
81.陳某和朱某共謀到丙家一起去入戶搶劫，朱某負(fù)責(zé)入戶去搶劫，陳某負(fù)責(zé)去望風(fēng)。陳某去望風(fēng)的時(shí)候因?yàn)楦浇腥藖?lái)往，感到害怕，打電話給朱某說(shuō)：“我回去了，不想搶了。”朱某表示同意，陳某離開(kāi)后，朱某繼續(xù)實(shí)施搶劫。后來(lái)朱某又因?yàn)楸缓θ思依锾F了，心生憐憫，不想搶了，也回去了。下列說(shuō)法正確的是?
A陳某是犯罪未遂
B陳某是犯罪中止
C所有共同犯罪中，各共犯人的犯罪停止?fàn)顟B(tài)必須一致
D朱某是犯罪中止
【答案解析】
正確答案：B，D
第一，朱某的行為成立犯罪中止。朱某在實(shí)施搶劫罪的過(guò)程中，因?yàn)楸缓θ思依锾F而放棄犯罪，屬于“出于己意”而自動(dòng)放棄犯罪，成立犯罪中止。
第二，陳某的行為成立犯罪中止。陳某在共同犯罪的過(guò)程中，已經(jīng)明確告知朱某其退出共同犯罪的意思，并且得到了朱某的同意。因此，無(wú)論朱某后續(xù)的犯罪行為是否既遂，陳某均不需要對(duì)朱某的后續(xù)行為負(fù)責(zé)，陳某的行為成立犯罪中止。
第三，共同犯罪中，各共犯人的犯罪停止形態(tài)并非必須完全一致。例如，部分共犯人中途停止犯罪而退出，并得到了其他人的同意，即便他人將犯罪完成(成立犯罪既遂)，退出者亦可以成立犯罪中止。又如，共同犯罪中，即便犯罪未達(dá)至既遂，但各共同犯罪人對(duì)于犯罪未完成的心態(tài)是不完全一樣的，有的是主動(dòng)放棄，有的是被動(dòng)放棄，也可能呈現(xiàn)不同的犯罪停止形態(tài)。
就本案而言，雖然陳某、朱某均成立犯罪中止，但不能就此推導(dǎo)出，所有共同犯罪中，各共犯人的犯罪停止形態(tài)是一致的。
綜上所述，本題答案為BD。
82.甲因故意殺人罪被判了有期徒刑六年，執(zhí)行三年之后被假釋。假釋考驗(yàn)期滿之后，又犯了盜竊罪。盜竊罪本身應(yīng)判處有期徒刑五年(不考慮累犯情節(jié))。此時(shí)，原審法院將其前罪故意殺人罪改判為過(guò)失致人死亡罪，并判處有期徒刑一年。下列選項(xiàng)正確的是?
A甲成立累犯
B因?yàn)榍白锸沁^(guò)失犯罪，所以甲不成立累犯
C應(yīng)將過(guò)失致人死亡罪和盜竊罪數(shù)罪并罰，確定判處的刑罰。再減去已經(jīng)實(shí)際執(zhí)行的刑罰(三年有期徒刑)，即甲還需要執(zhí)行的刑罰
D直接將盜竊罪所判處的刑罰(五年有期徒刑)，減去被錯(cuò)誤(多余)執(zhí)行的刑罰(二年)。所剩三年有期徒刑為甲還需要執(zhí)行的刑罰
【答案解析】
正確答案：B，D
A錯(cuò)誤、B正確。甲不構(gòu)成累犯。累犯要求前后犯罪均為故意犯罪，甲的前罪事實(shí)上是過(guò)失犯罪(過(guò)失致人死亡罪)，故甲不構(gòu)成累犯。
《刑法》第65條規(guī)定，一般累犯是指被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在五年以內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是累犯，應(yīng)當(dāng)從重處罰，但是過(guò)失犯罪和不滿十八周歲的人犯罪的除外。前款規(guī)定的期限，對(duì)于被假釋的犯罪分子，從假釋期滿之日起計(jì)算。
C錯(cuò)誤、D正確。首先，甲的行為不需要適用數(shù)罪并罰。數(shù)罪并罰要解決的是在前罪的刑罰執(zhí)行期間，再犯新罪或者發(fā)現(xiàn)漏罪。而本案中，甲的前罪的刑罰(故意殺人罪或過(guò)失致人死亡罪)事實(shí)上已經(jīng)執(zhí)行完畢。
根據(jù)張明楷教授的觀點(diǎn)，刑罰執(zhí)行完畢之后又犯罪的，屬于是否構(gòu)成累犯的問(wèn)題，而非數(shù)罪并罰問(wèn)題。本題中，如前所述，甲的前罪系過(guò)失犯罪，不構(gòu)成累犯，因此，對(duì)于甲所犯的新罪直接執(zhí)行刑罰即可。
其次，甲只需要執(zhí)行后罪(盜竊罪)的刑罰，即5年有期徒刑。
再次，考慮到其前罪本該執(zhí)行1年有期徒刑(過(guò)失致人死亡罪)，但是，事實(shí)上已經(jīng)執(zhí)行了3年有期徒刑，即被錯(cuò)誤地多執(zhí)行了2年，故應(yīng)扣除，即從盜竊罪的刑罰(5年有期徒刑)中扣除。
因此，甲僅需要執(zhí)行3年有期徒刑，D正確。
綜上所述，本題答案為BD。
83.甲坐公交車的時(shí)候偷偷把睡著的乙手機(jī)微信零錢里的錢轉(zhuǎn)走了，為了避免被發(fā)現(xiàn)，隨手又將乙的手機(jī)拿走準(zhǔn)備銷毀。第二天甲后悔了，沒(méi)有銷毀手機(jī)，隨即把手機(jī)賣了。甲成立何罪?
A甲對(duì)微信零錢成立盜竊罪
B甲轉(zhuǎn)走微信零錢的行為成立破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪
C甲對(duì)手機(jī)成立故意毀壞財(cái)物罪
D甲對(duì)手機(jī)成立侵占罪
【答案解析】
正確答案：A，D
第一，對(duì)手機(jī)微信零錢里的錢構(gòu)成盜竊罪。甲坐公交車的時(shí)候偷偷把睡著的乙手機(jī)微信零錢里的錢轉(zhuǎn)走，甲的這一行為屬于以秘密手段，在乙不明知的情況下，竊取乙數(shù)額較大財(cái)物，構(gòu)成盜竊罪。偷偷竊取他人微信零錢里的錢、偷偷使用他人支付寶向自己轉(zhuǎn)賬，此類案件在實(shí)務(wù)中皆認(rèn)定為盜竊罪。第二，對(duì)于手機(jī)構(gòu)成侵占罪。以毀壞他人財(cái)物的意圖取出財(cái)物，但其后產(chǎn)生非法占有目的，利用該財(cái)物的，張明楷教授認(rèn)為成立侵占罪(侵占脫離物)。甲一開(kāi)始基于銷毀目的將手機(jī)拿走，之后卻改變想法，將手機(jī)變賣于他人(利用了該手機(jī)的經(jīng)濟(jì)價(jià)值)，因此根據(jù)張明楷教授的觀點(diǎn)，甲對(duì)手機(jī)構(gòu)成侵占罪。
第三，根據(jù)《刑法》第286條的規(guī)定，破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，是指違反國(guó)家規(guī)定，對(duì)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)功能進(jìn)行刪除、修改、增加、干擾，造成計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)不能正常運(yùn)行，對(duì)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲(chǔ)、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應(yīng)用程序進(jìn)行刪除、修改、增加的操作，或者故意制作、傳播計(jì)算機(jī)病毒等破壞性程序，影響計(jì)算機(jī)系統(tǒng)正常運(yùn)行，后果嚴(yán)重的行為。
本案中，甲的行為并未破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的功能、數(shù)據(jù)和應(yīng)用程序，也未影響系統(tǒng)的正常運(yùn)行，因此不構(gòu)成本罪。
因此，甲對(duì)微信零錢里的錢成立盜竊罪，對(duì)手機(jī)成立侵占罪。AD正確。
綜上所述，本題答案為AD。
84.關(guān)于詐騙罪和盜竊罪，下列選項(xiàng)正確的是?
A如果詐騙罪是盜竊罪的間接正犯，那么所有的詐騙罪都符合盜竊罪的構(gòu)成要件
B無(wú)論按照什么學(xué)說(shuō)，一個(gè)行為針對(duì)同一對(duì)象，不可以既構(gòu)成盜竊罪又構(gòu)成詐騙罪
C無(wú)論按照什么學(xué)說(shuō)，一個(gè)行為同時(shí)侵害兩個(gè)對(duì)象的，可能同時(shí)觸犯盜竊罪與詐騙罪
D如果認(rèn)為詐騙罪必須具有處分的意識(shí)，則一個(gè)行為一般不會(huì)同時(shí)成立盜竊罪與詐騙罪
【答案解析】
正確答案：A，C，D
A正確。間接正犯，是“直接正犯”的對(duì)稱，是指行為人以自己的犯罪意圖，利用無(wú)責(zé)任能力的人或無(wú)犯罪意思的人實(shí)施犯罪行為，以達(dá)到自己的犯罪目的的人。
盜竊罪的本質(zhì)在于，違反被害人的意志取走被害人財(cái)物，即取走被害人的財(cái)物，沒(méi)有與被害人“溝通”。而詐騙罪也是違反被害人的意志而獲取被害人的財(cái)產(chǎn)。如果認(rèn)為詐騙罪是盜竊罪的間接正犯，那就意味著，詐騙罪是“假借”“利用”被害人之手，違反被害人的意志而獲取被害人的財(cái)產(chǎn)。即詐騙罪是程度更為嚴(yán)重的盜竊，是利用被害人之手而實(shí)施的盜竊。故而，如果認(rèn)為詐騙罪是盜竊罪的間接正犯，那么，所有的詐騙罪，均符合盜竊罪的構(gòu)成要件。
B錯(cuò)誤。首先，如果認(rèn)為詐騙罪與盜竊罪是對(duì)立關(guān)系，非此即彼的關(guān)系。所謂對(duì)立關(guān)系，就是指就同一行為對(duì)象而言，一行為不可能同時(shí)觸犯盜竊罪與詐騙罪，要么是盜竊罪，要么是詐騙罪。
盜竊罪中，犯罪行為人與被害人“沒(méi)有溝通”，被害人沒(méi)有處分財(cái)產(chǎn)的行為與意識(shí);詐騙罪中，犯罪行為人與被害人進(jìn)行了“溝通”，被害人自愿處分了財(cái)產(chǎn)，有處分財(cái)產(chǎn)的行為與意思。因此，如果從是否“溝通”的角度來(lái)看，盜竊罪與詐騙罪是對(duì)立關(guān)系，一行為不可能既觸犯盜竊罪，又觸犯詐騙罪。也就是說(shuō)，不可能既“溝通”，又“沒(méi)有溝通”。
其次，如果認(rèn)為詐騙罪與盜竊罪是競(jìng)合關(guān)系，而非對(duì)立關(guān)系，那么，如A選項(xiàng)所說(shuō)，詐騙罪是盜竊罪的間接正犯。行為構(gòu)成詐騙罪的，也是盜竊罪的間接正犯。因此，既構(gòu)成盜竊罪，也構(gòu)成詐騙罪。
如果認(rèn)為詐騙罪是盜竊罪的間接正犯(競(jìng)合關(guān)系)，那么，所有的詐騙罪也符合盜竊罪。盜竊罪的本質(zhì)在于，違反被害人的意志取走被害人財(cái)物，即取走被害人的財(cái)物，沒(méi)有與被害人“溝通”。而詐騙罪也是違反被害人的意志而獲取被害人的財(cái)產(chǎn)。但是，詐騙罪是“假借”“利用”被害人之手，違反被害人的意志而獲取被害人的財(cái)產(chǎn)。即詐騙罪是程度更為嚴(yán)重的盜竊，是利用被害人之手而實(shí)施的盜竊。因此，如果從“違反被害人的意志”獲取被害人的財(cái)產(chǎn)看，盜竊與詐騙均是違反了被害人的意志獲取財(cái)產(chǎn)。但是，詐騙罪是“假借”“利用”被害人之手而獲取被害人的財(cái)產(chǎn)，是程度更為嚴(yán)重的盜竊罪，即盜竊罪的間接正犯，詐騙罪也符合盜竊罪。
綜上，一個(gè)行為針對(duì)同一對(duì)象，如何認(rèn)定行為構(gòu)成盜竊罪還是詐騙罪，取決于如何認(rèn)識(shí)盜竊罪與詐騙罪的關(guān)系。如果認(rèn)為二者之間是對(duì)立關(guān)系，則行為不可能同時(shí)觸犯盜竊罪與詐騙罪。如果認(rèn)為盜竊罪與詐騙罪是競(jìng)合關(guān)系，詐騙罪是盜竊罪的間接正犯，則一個(gè)行為可能同時(shí)觸犯盜竊罪與詐騙罪。
舉例說(shuō)明。甲欺騙董事長(zhǎng)(乙)的妻子丙說(shuō)：“我是新來(lái)的董事長(zhǎng)秘書，請(qǐng)將董事長(zhǎng)的包交給我。”丙信以為真，將該包交給甲。針對(duì)該包，甲獲取該包違背了乙的意志。甲事實(shí)上是假借、利用丙而獲取了該包。本案中，甲的行為成立詐騙罪，不存在疑問(wèn)。但是，如果甲不假借丙之手而取走該包，成立盜竊罪，而假借丙之手取走該包，應(yīng)認(rèn)定為是盜竊罪的間接正犯，即認(rèn)為詐騙罪與盜竊罪存在競(jìng)合關(guān)系。從這一意義上看，一個(gè)行為針對(duì)一個(gè)對(duì)象，可能既成立盜竊罪，亦成立詐騙罪。當(dāng)然，如果認(rèn)為盜竊與詐騙是對(duì)立關(guān)系，行為已經(jīng)成立詐騙罪，就不可能成立盜竊罪。
C正確。例如，甲來(lái)到徐某家門口，見(jiàn)徐某的自行車停在門口沒(méi)有上鎖，便欺騙乙說(shuō)：“這是我的自行車，你給我5000元，我就賣給你，你騎走吧。”乙信以為真，將5000元交給甲之后，將徐某的自行車騎走。
本案中，針對(duì)該5000元，甲欺騙乙，使乙基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而處分該款，成立詐騙罪。無(wú)論認(rèn)為詐騙罪與盜竊罪是對(duì)立關(guān)系，還是競(jìng)合關(guān)系，甲的欺騙行為使得被害人處分了財(cái)產(chǎn)，甲一定構(gòu)成詐騙罪。當(dāng)然，如果認(rèn)為詐騙罪是盜竊罪的間接正犯(競(jìng)合關(guān)系)，甲的行為還構(gòu)成盜竊罪。如果認(rèn)為詐騙罪與盜竊罪是對(duì)立關(guān)系，甲的行為僅成立盜竊罪，不成立詐騙罪。總之，甲的行為一定成立詐騙罪。
針對(duì)該自行車，甲未經(jīng)所有人徐某的同意，而讓乙取走該自行車，成立盜竊罪(間接正犯)。乙并沒(méi)有處分自行車的權(quán)限與地位，甲不可能構(gòu)成詐騙罪。甲僅成立盜竊罪。因此，同一行為，針對(duì)不同對(duì)象，可能同時(shí)觸犯盜竊罪與詐騙罪。
D正確。在盜竊罪中，被害人對(duì)于自己占有的財(cái)物轉(zhuǎn)移至犯罪分子之下，是不知情的，犯罪行為人與被害人就財(cái)物的處分、轉(zhuǎn)移沒(méi)有進(jìn)行過(guò)“溝通”。也即在盜竊罪中，不需要被害人對(duì)財(cái)產(chǎn)具有處分行為、處分意識(shí)。而在詐騙罪中，要求被害人基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分財(cái)產(chǎn)，也即被害人需有處分行為、處分意識(shí)。
如果認(rèn)為詐騙罪必須具有處分的意識(shí)，那么沒(méi)有處分意識(shí)的行為就不屬于處分行為，該行為便成立盜竊罪，不成立詐騙罪。因此，在認(rèn)為詐騙罪必須具有處分意識(shí)的情況下，一個(gè)行為不會(huì)同時(shí)成立盜竊罪與詐騙罪。
綜上所述，本題答案為ACD。
85.關(guān)于詐騙罪的認(rèn)定，下列選項(xiàng)正確的是?
A甲讓好友乙錄制自己被打的視頻，后把錄像傳給甲的外公，并讓乙留言：“你的外孫被綁架，20萬(wàn)元保平安，否則撕票。”甲的外公支付20萬(wàn)元。甲、乙僅構(gòu)成詐騙罪
B甲明知乙是實(shí)施電信詐騙的詐騙犯，將其銀行卡出售給乙。后在乙實(shí)施詐騙行為之后，甲又通過(guò)對(duì)銀行卡掛失的方式，到銀行柜臺(tái)將已經(jīng)出售給乙的銀行卡中的錢款(乙的詐騙犯罪所得)取出據(jù)為己有。甲的行為系詐騙罪與盜竊罪的想象競(jìng)合
C陳某將被害人出具的10萬(wàn)元欠條改為100萬(wàn)元，然后據(jù)此向法院提起民事訴訟，法院判被害人向陳某歸還100萬(wàn)元。陳某構(gòu)成詐騙罪
D甲把300克毒品稀釋到1000克，并告知乙這是純毒品，讓乙以純毒品的價(jià)格賣給丙。乙將毒品以純毒品的價(jià)格賣給丙，并將所賣錢款交給甲。甲的行為成立詐騙罪與販賣毒品罪的想象競(jìng)合，乙成立販賣毒品罪
【答案解析】
正確答案：C，D
A錯(cuò)誤。甲、乙成立詐騙罪與敲詐勒索罪的想象競(jìng)合，應(yīng)擇一重罪處罰。應(yīng)正確處理敲詐勒索罪與詐騙罪的關(guān)系，行為同時(shí)具有欺騙與脅迫性質(zhì)，被害人既陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤又產(chǎn)生恐懼心理，進(jìn)而處分財(cái)產(chǎn)的，在詐騙罪與敲詐勒索罪之間形成想象競(jìng)合，從一重罪處罰。
首先，甲、乙的行為構(gòu)成詐騙罪。其使用了欺騙手段，使被害人產(chǎn)生了錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而交付財(cái)產(chǎn)。
其次，甲、乙的行為構(gòu)成敲詐勒索罪。甲、乙的行為使被害人(外公)產(chǎn)生了恐懼心理，被害人基于害怕而交付財(cái)產(chǎn)，故，甲、乙的行為成立敲詐勒索罪。需要指出的是：威脅、要挾的內(nèi)容不要求是真實(shí)的事情，也包括虛假的事情。綜上，甲、乙的行為既構(gòu)成詐騙罪，亦構(gòu)成敲詐勒索罪，系想象競(jìng)合，應(yīng)擇一重罪處罰。
B錯(cuò)誤。甲的行為成立詐騙罪一罪。
首先，甲將銀行卡提供給乙用于詐騙，這一行為成立詐騙罪，系幫助犯。
其次，對(duì)于乙存入銀行卡的詐騙犯罪所得，甲通過(guò)掛失銀行卡的方式取回的，應(yīng)成立詐騙罪。雖然銀行卡名義上還是甲的，但甲、乙之前的買賣銀行卡的行為，已經(jīng)事實(shí)上讓渡了該卡的使用、占有;另外，詐騙款由銀行管理者占有，甲只有隱瞞真相從銀行柜臺(tái)掛失才能取走卡中的錢款，如果銀行管理者知道真相就不可能同意甲的掛失行為進(jìn)而取得詐騙款。這足以說(shuō)明，甲通過(guò)掛失取得詐騙款的行為，對(duì)銀行成立詐騙罪。
相關(guān)聯(lián)的問(wèn)題是，取得后的取得(如詐騙后的詐騙)，即行為人在實(shí)施詐騙等取得罪后，行為人或第三者完全可能就實(shí)質(zhì)上的同一財(cái)物再實(shí)施詐騙等取得罪，比如持卡人將自己的儲(chǔ)蓄卡交給他人使用(無(wú)電信詐騙的通謀)，在他人實(shí)施電信詐騙后，通過(guò)掛失領(lǐng)取現(xiàn)金，成立詐騙罪。
之所以得出上述結(jié)論，除了現(xiàn)金由銀行管理者占有外，重要的理由是，取款行為符合詐騙罪的構(gòu)成要件。現(xiàn)金由銀行管理者占有，持卡人只有隱瞞真相才能從銀行柜臺(tái)取款。同樣，銀行管理者也不可能同意持卡人取得詐騙所得的匯款。這足以說(shuō)明，持卡人取得詐騙所得匯款的行為，另成立詐騙罪。
C正確。陳某構(gòu)成詐騙罪。
首先，陳某的行為是虛假訴訟，但不構(gòu)成虛假訴訟罪。2018年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理虛假訴訟刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第7條規(guī)定：“采取偽造證據(jù)等手段篡改案件事實(shí)，騙取人民法院裁判文書，構(gòu)成犯罪的，依照刑法第二百八十條、第三百零七條(偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體印章罪，妨害作證罪)等規(guī)定追究刑事責(zé)任。”根據(jù)該規(guī)定，虛假訴訟罪限于“無(wú)中生有型”虛假訴訟行為，“部分篡改型”虛假訴訟，不屬于《刑法》規(guī)定的虛假訴訟罪的范疇，不應(yīng)以虛假訴訟罪定罪處罰。
其次，陳某的行為亦構(gòu)成詐騙罪，系通過(guò)虛假訴訟的方式進(jìn)行詐騙，以騙取被害人錢財(cái)。該種詐騙系三角詐騙，即通過(guò)欺騙法院這一“中間人”以實(shí)現(xiàn)騙取他人財(cái)物的目的，是詐騙罪。
退一步講，即便認(rèn)為行為構(gòu)成虛假訴訟罪，也構(gòu)成詐騙罪，應(yīng)擇一重罪(詐騙罪)處罰。《刑法》第307條之一第3款規(guī)定，提起虛假民事訴訟，非法占有他人財(cái)產(chǎn)或者逃避合法債務(wù)，又構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪從重處罰。
D正確。甲的行為成立詐騙罪與販賣毒品罪的想象競(jìng)合，乙成立販賣毒品罪。
乙的行為構(gòu)成販賣毒品罪，不構(gòu)成詐騙罪。乙有販賣毒品的故意及實(shí)行行為，構(gòu)成販賣毒品罪。乙沒(méi)有詐騙的故意，故不構(gòu)成詐騙罪。
甲的行為作如下分析：首先，甲的行為成立販賣毒品罪，系教唆犯。其次，甲的行為亦是詐騙罪，系詐騙罪的間接正犯。
本案中，乙沒(méi)有詐騙的故意，而甲具有詐騙的故意，即以不純的毒品冒充純毒品出售，甲利用乙實(shí)施詐騙行為，而乙并不知情，故甲的行為應(yīng)成立詐騙罪的間接正犯。由于甲僅實(shí)施了一個(gè)行為，因此，甲的行為構(gòu)成販賣毒品罪(教唆犯)與詐騙罪(間接正犯)的想象競(jìng)合，應(yīng)擇一重罪處罰。
綜上所述，本題答案為CD。
86.下列哪些行為構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪?
A甲把蜂窩煤點(diǎn)燃從高處扔向人群，引發(fā)火災(zāi)，導(dǎo)致多人傷亡
B乘客乙在乘坐公交車時(shí)，與司機(jī)徐某發(fā)生爭(zhēng)吵，在車輛行駛過(guò)程中，搶奪司機(jī)徐某手中的方向盤，導(dǎo)致車輛失控而撞死多人
C公交車汽車司機(jī)丙與乘客孟某發(fā)生爭(zhēng)吵，在遭受孟某的辱罵后，丙置行駛中的車輛于不顧，離開(kāi)方向盤和乘客孟某扭打，導(dǎo)致交通事故，致多人傷亡。丙的行為成立以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪
D丁把馬路(機(jī)動(dòng)車道)上的窨井蓋偷走，路過(guò)車輛與其他車輛相撞，發(fā)生嚴(yán)重交通事故，導(dǎo)致多人傷亡
【答案解析】
正確答案：A，B，C
A正確。2019年10月21日最高人民法院《關(guān)于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見(jiàn)》規(guī)定，故意從高空拋棄物品，尚未造成嚴(yán)重后果，但足以危害公共安全的，依照以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪處罰;致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的，依照過(guò)失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪處罰。為傷害、殺害特定人員實(shí)施上述行為的，依照故意傷害罪、故意殺人罪定罪處罰。
甲把蜂窩煤點(diǎn)燃從高處扔向人群，足以危害公共安全，并且引發(fā)火災(zāi)，導(dǎo)致多人傷亡的危險(xiǎn)，應(yīng)成立以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。相類似的高空拋物案件還有很多，如蔣某某以危險(xiǎn)方法危害公共安全案。被告人蔣某某與父母發(fā)生激烈爭(zhēng)吵，至其父母臥室，將手機(jī)、平板電腦、水果刀及其他雜物從14樓扔下。部分物品砸落在小區(qū)公共道路上，并致樓下停車位停放的一輛奇瑞路虎轎車前擋風(fēng)玻璃破碎、車頂多處凹陷，一輛日產(chǎn)藍(lán)鳥(niǎo)轎車車頂多處劃痕和凹陷，一輛大眾帕薩特轎車前擋風(fēng)玻璃砸花。經(jīng)鑒定，三輛轎車物損共計(jì)4293元。閔行區(qū)法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人蔣某某的行為雖未造成人身傷害或財(cái)產(chǎn)重大損失的嚴(yán)重后果，但足以危害公共安全，其行為已構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。參見(jiàn)(2019)滬0112刑初2501號(hào)刑事判決書。
B正確。關(guān)于公交車肇事案件中乘客責(zé)任的認(rèn)定，一般認(rèn)為對(duì)于乘客的注意義務(wù)、責(zé)任，比司機(jī)相對(duì)要小，畢竟乘客不是專業(yè)駕駛?cè)藛T，并且沒(méi)有直接操控風(fēng)險(xiǎn)(方向盤)。主要分為以下三種情況認(rèn)定：
第一，只有乘客實(shí)施了“重度”危險(xiǎn)行為，才可能成立以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。例如，乘客用手機(jī)連續(xù)多次、猛敲司機(jī)，并與司機(jī)爭(zhēng)搶方向盤，導(dǎo)致車輛失控撞死行人的，可以認(rèn)為其主觀上是故意的，成立以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。司法解釋規(guī)定，乘客在公共交通工具行駛過(guò)程中，搶奪方向盤、變速桿等操縱裝置，毆打、拉拽駕駛?cè)藛T，或者有其他妨害安全駕駛行為，危害公共安全，成立以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。典型案例如，2019年重慶公交車墜江案。
第二，乘客實(shí)施了“中度”危險(xiǎn)行為的，一般認(rèn)為是過(guò)失，成立交通肇事罪。例如，乘客毆打了司機(jī)幾下，司機(jī)置行駛中的車輛不顧，離開(kāi)座位和乘客打斗，導(dǎo)致車輛失控撞死行人的，乘客成立交通肇事罪，司機(jī)成立以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。
第三，乘客實(shí)施了“輕度”危險(xiǎn)行為，一般可以認(rèn)為不構(gòu)成犯罪，或最多成立交通肇事罪(或?qū)め呑淌伦?。例如，乘客辱罵了司機(jī)，或者對(duì)司機(jī)輕微毆打了一下，司機(jī)置行駛中的車輛不顧，離開(kāi)座位和乘客打斗，導(dǎo)致車輛失控撞死行人的，乘客的行為不構(gòu)成犯罪，司機(jī)成立以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。
該選項(xiàng)中，乘客乙搶奪司機(jī)方向盤，屬于“重度”危險(xiǎn)行為，成立以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。
C正確。關(guān)于公交車肇事案件中司機(jī)責(zé)任的認(rèn)定，一般認(rèn)為，司機(jī)作為車輛的直接操控人，對(duì)車輛撞人危險(xiǎn)負(fù)有更為直接的責(zé)任。因此，對(duì)司機(jī)所科以的注意義務(wù)、責(zé)任應(yīng)該更大，主要分為以下三種情況：
第一，司機(jī)只要實(shí)施了“中度”以上的危險(xiǎn)行為，就可以認(rèn)為其是故意、放任危害結(jié)果發(fā)生，應(yīng)認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。例如，司機(jī)在面臨乘客的毆打之后，為了反擊乘客，置行駛中的車輛不顧，離開(kāi)座位與乘客扭打，造成車輛失控而撞死行人的，可以認(rèn)為其主觀上是故意，應(yīng)成立以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。司法解釋規(guī)定，駕駛?cè)藛T在公共交通工具行駛過(guò)程中，與乘客發(fā)生紛爭(zhēng)后違規(guī)操作或者擅離職守，與乘客廝打、互毆，危害公共安全，成立以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。
第二，司機(jī)實(shí)施了“重度”危險(xiǎn)行為，更應(yīng)認(rèn)定為是故意的，成立以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。例如，司機(jī)遭受乘客的辱罵后，置行駛中的車輛不顧，離開(kāi)座位與乘客扭打，造成車輛失控而撞死行人的，更應(yīng)成立以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。
第三，司機(jī)實(shí)施了“輕度”危險(xiǎn)行為，進(jìn)而造成事故的，應(yīng)成立交通肇事罪。例如，司機(jī)在遭受乘客的毆打之后，出于賭氣，猛地甩了一下方向盤，車輛撞死行人，司機(jī)的行為可以考慮成立交通肇事罪。
該選項(xiàng)中，公共汽車司機(jī)丙放下行駛中的方向盤和乘客扭打，屬于“中度”以上的危險(xiǎn)行為，可以認(rèn)為其是故意、放任危害結(jié)果發(fā)生，因此司機(jī)的行為成立以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。
D錯(cuò)誤。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部發(fā)布的《關(guān)于辦理涉窨井蓋相關(guān)刑事案件的指導(dǎo)意見(jiàn)》第1、2條規(guī)定：“(1)盜竊、破壞正在使用中的社會(huì)機(jī)動(dòng)車通行道路上的窨井蓋，足以使汽車、電車發(fā)生傾覆、毀壞危險(xiǎn)，尚未造成嚴(yán)重后果的，依照刑法第一百一十七條的規(guī)定，以破壞交通設(shè)施罪定罪處罰;造成嚴(yán)重后果的，依照刑法第一百一十九條第一款的規(guī)定處罰。
過(guò)失造成嚴(yán)重后果的，依照刑法第一百一十九條第二款的規(guī)定，以過(guò)失損壞交通設(shè)施罪定罪處罰。
(2)盜竊、破壞人員密集往來(lái)的非機(jī)動(dòng)車道、人行道以及車站、碼頭、公園、廣場(chǎng)、學(xué)校、商業(yè)中心、廠區(qū)、社區(qū)、院落等生產(chǎn)生活、人員聚集場(chǎng)所的窨井蓋，足以危害公共安全，尚未造成嚴(yán)重后果的，依照刑法第一百一十四條的規(guī)定，以以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪處罰;致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的，依照刑法第一百一十五條第一款的規(guī)定處罰。
過(guò)失致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的，依照刑法第一百一十五條第二款的規(guī)定，以過(guò)失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪處罰。”
丁把馬路(機(jī)動(dòng)車道)上的窨井蓋偷走，導(dǎo)致路過(guò)車輛與其他車輛相撞，發(fā)生嚴(yán)重交通事故，并造成多人傷亡的嚴(yán)重結(jié)果。丁的行為屬于盜竊正在使用中的社會(huì)機(jī)動(dòng)車通行道路上的窨井蓋，并使車輛發(fā)生傾覆，發(fā)生嚴(yán)重交通事故，造成嚴(yán)重后果，丁成立破壞交通設(shè)施罪。
注意，上述司法解釋對(duì)窨井蓋區(qū)分了不同的場(chǎng)所，如果是位于機(jī)動(dòng)車道上的窨井蓋，其屬于交通設(shè)施，對(duì)其實(shí)施破壞行為的，會(huì)危及公共安全。考慮到破壞交通設(shè)施罪是特別法，認(rèn)定為破壞交通設(shè)施罪。而對(duì)于非機(jī)動(dòng)車道的窨井蓋，不認(rèn)為是交通設(shè)施，對(duì)其實(shí)施破壞行為的，成立以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。
綜上所述，本題答案為ABC。
87.關(guān)于危害公共安全犯罪，下列說(shuō)法正確的是?
A甲和鄰居乙素有嫌隙，某日見(jiàn)乙車停在樓下，見(jiàn)周圍沒(méi)人，往下扔石塊致乙車玻璃破碎，甲構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪
B甲開(kāi)煤氣自殺，雖沒(méi)導(dǎo)致燃、爆后果，但仍威脅四周鄰居安全。甲構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪
C甲醉酒開(kāi)車在高速公路上超速逆行10公里，由于其他車輛避讓，沒(méi)有造成損失。甲不構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪
D甲在高速公路潑灑機(jī)油，致多車打滑造成嚴(yán)重?fù)p失。甲構(gòu)成破壞交通設(shè)施罪
【答案解析】
正確答案：B，D
A錯(cuò)誤。甲因和鄰居乙有嫌隙，見(jiàn)乙車停在樓下，為報(bào)復(fù)乙這一特定對(duì)象，見(jiàn)周圍沒(méi)人，往下扔石塊砸中乙車，致乙車玻璃破碎。該選項(xiàng)中，甲雖然從高空拋下石塊，但甲是在確定周圍沒(méi)有人的情況下才實(shí)施的行為，可見(jiàn)甲并沒(méi)有危害公共安全的故意。并且僅僅拋下一個(gè)石塊，其產(chǎn)生危險(xiǎn)的范圍有限，危險(xiǎn)范圍不具有擴(kuò)張性，并不足以危害公共安全。因此，甲不構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。甲故意砸碎乙車玻璃的行為構(gòu)成故意毀壞財(cái)物罪。
B正確。甲開(kāi)煤氣自殺，仍威脅四周鄰居安全，雖然沒(méi)有導(dǎo)致燃、爆后果的，但足以危害公共安全，構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪是危險(xiǎn)犯，只要行為足以導(dǎo)致危險(xiǎn)狀態(tài)即構(gòu)成本罪，不需要造成嚴(yán)重后果。造成嚴(yán)重后果的，作為本罪的加重情節(jié)。
類似的實(shí)務(wù)案例有蔡真以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪案。被告人蔡真于2019年3月28日6時(shí)許，在沈陽(yáng)市沈河區(qū)文化東路80-6號(hào)341室租住的居民區(qū)房屋內(nèi)，與男友曹某在電話中爭(zhēng)吵，蔡真以釋放煤氣自殺威脅曹某回家并在房屋內(nèi)釋放煤氣，約一分鐘后關(guān)閉燃?xì)鉅t具閥門。當(dāng)日6時(shí)14分，曹某報(bào)警并返回被告人蔡真住處，曹某聞到室內(nèi)有煤氣味，遂將門窗打開(kāi)通風(fēng)。報(bào)警后安管平臺(tái)生成社會(huì)聯(lián)動(dòng)事件，公安及消防備勤。當(dāng)日6時(shí)40分許，沈陽(yáng)市煤氣公司工作人員到場(chǎng)，發(fā)現(xiàn)表截門處于關(guān)閉狀態(tài)，在室內(nèi)不同部位進(jìn)行檢測(cè)并報(bào)警后離開(kāi)，險(xiǎn)情解除。法院認(rèn)為，被告人蔡真威脅他人自殺，故意在租住的住房?jī)?nèi)釋放煤氣，經(jīng)沈陽(yáng)市煤氣公司工作人員檢測(cè)，室內(nèi)煤氣濃度已達(dá)到100%，如遇火源極易引發(fā)爆炸著火等惡性事故，造成人員傷亡和財(cái)產(chǎn)損失，危害公共安全。雖尚未造成嚴(yán)重后果，但其行為已足以危害公共安全，構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，應(yīng)依法承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。參見(jiàn)(2019)遼0103刑初801號(hào)刑事判決書。
C錯(cuò)誤。司法實(shí)踐中，對(duì)于駕駛機(jī)動(dòng)車行為，可能涉及危險(xiǎn)駕駛罪、交通肇事罪、以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪三罪。上述三罪的危害性是遞增關(guān)系，一般認(rèn)為，車輛駕駛過(guò)程中，客觀危險(xiǎn)性越高、造成危害結(jié)果的可能性越大、違章程度越嚴(yán)重，越有理由認(rèn)為行為人主觀罪過(guò)程度更重，更應(yīng)定重罪。
例如，行為人在駕駛過(guò)程中伴有嚴(yán)重醉酒、超速、隨意變道、長(zhǎng)時(shí)間逆行、無(wú)證駕駛等多種嚴(yán)重違章行為的，無(wú)論是否造成嚴(yán)重后果，都應(yīng)認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。本選項(xiàng)中，甲醉酒開(kāi)車在高速公路上超速逆行10公里，高速公路上通常來(lái)往車輛較多，且車速較快，甲醉酒后在高速上超速逆行，且逆行的里程、時(shí)間較長(zhǎng)，足以危害公共安全，雖由于其他車輛避讓，沒(méi)有造成嚴(yán)重后果，但不影響甲成立以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。類似的真題如，2014年卷二51.C.將重度醉酒后在高速公路超速駕駛機(jī)動(dòng)車的行為，認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。
D正確。破壞交通設(shè)施罪，是指故意破壞軌道、橋梁、隧道、公路、機(jī)場(chǎng)、航道、燈塔、標(biāo)志或者進(jìn)行其他破壞活動(dòng)，足以使火車、汽車、電車、船只、航空器發(fā)生傾覆、毀壞危險(xiǎn)的行為。其中的破壞行為包括使交通設(shè)施本身遭受毀損和使交通設(shè)施喪失應(yīng)有性能的行為。
本案中，甲在高速公路潑灑機(jī)油，使高速公路喪失其為汽車提供安全駕駛環(huán)境的性能，導(dǎo)致多車打滑，具有發(fā)生車輛傾覆的危險(xiǎn)，且造成嚴(yán)重?fù)p失，因此甲構(gòu)成破壞交通設(shè)施罪。破壞交通設(shè)施罪與以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪是特別法與一般法的關(guān)系，應(yīng)優(yōu)先適用特別法，成立破壞交通設(shè)施罪。
類似的真題如，2018年真題：甲在高速公路休息站開(kāi)店經(jīng)營(yíng)汽車補(bǔ)胎業(yè)務(wù)，故意在靠近經(jīng)營(yíng)點(diǎn)附近的高速公路上撒釘子，長(zhǎng)達(dá)數(shù)百米。造成很多汽車爆胎，足以導(dǎo)致車輛傾覆的危險(xiǎn)。其行為構(gòu)成破壞交通設(shè)施罪。
綜上所述，本題答案為BD。
88.關(guān)于破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪，正確的是?
A甲在新冠肺炎期間，大量生產(chǎn)、銷售不符合國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)，行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的KN95防塵口罩，甲構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪
B甲明知乙實(shí)施金融詐騙行為，仍然協(xié)助乙將犯罪所得資金匯往境外，甲構(gòu)成洗錢罪和掩飾、隱瞞犯罪所得罪，想象競(jìng)合
C甲在自己親友和科室同事之間宣傳投資機(jī)會(huì)，共吸收20余名親友和同事的資金用于投資，并許諾給予高額回報(bào)。甲不構(gòu)成非法吸收公共存款罪
D甲為讓自己的公司成功上市，虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票以虛構(gòu)公司業(yè)務(wù)量，但并不抵扣稅款，甲不構(gòu)成虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票罪
【答案解析】
正確答案：A，C，D
A正確。《刑法》第140條規(guī)定，生產(chǎn)者、銷售者在產(chǎn)品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品，銷售金額在5萬(wàn)元以上的，構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。
根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部印發(fā)的《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見(jiàn)》，在疫情防控期間，生產(chǎn)、銷售偽劣的防治、防護(hù)產(chǎn)品、物資，或者生產(chǎn)、銷售用于防治新型冠狀病毒感染肺炎的假藥、劣藥，符合《刑法》第140條、第141條、第142條規(guī)定的，以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，生產(chǎn)、銷售假藥罪或者生產(chǎn)、銷售劣藥罪定罪處罰。該選項(xiàng)中，甲大量生產(chǎn)、銷售不符合國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)，行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的KN95防塵口罩，依法構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。
類似案件在實(shí)務(wù)中也被認(rèn)定為銷售偽劣產(chǎn)品罪。如《刑事審判參考》第1315號(hào)———方永勝銷售偽劣產(chǎn)品案：在新型冠狀病毒肺炎疫情防控期間，市場(chǎng)急需大量口罩用于防控疫情，為謀取利益，被告人方永勝于2020年1月底至2月初，從江蘇省蘇州市相城區(qū)如元路128號(hào)批量采購(gòu)白色二層、三層口罩，在明知該類口罩屬于“三無(wú)”劣質(zhì)產(chǎn)品的情況下，仍以非醫(yī)用口罩的名義向下線柯旭鋒、蔣松君(均另案處理)等人及其他不特定人員進(jìn)行銷售。其間，方永勝共銷售該類口罩25萬(wàn)余只，銷售金額達(dá)24萬(wàn)元左右，非法獲利7萬(wàn)余元。經(jīng)鑒定，方永勝銷售的白色二層、三層口罩的過(guò)濾效率均不符合標(biāo)準(zhǔn)要求，系不合格產(chǎn)品。仙居縣人民法院認(rèn)為，被告人方永勝在新型冠狀病毒肺炎疫情期間，明知是“三無(wú)”劣質(zhì)口罩仍然予以銷售，且銷售數(shù)量達(dá)到25萬(wàn)余只，銷售金額達(dá)24萬(wàn)余元，社會(huì)危害性大，依法成立銷售偽劣產(chǎn)品罪。
B錯(cuò)誤。甲明知乙實(shí)施金融詐騙行為，仍然協(xié)助乙將犯罪所得資金匯往境外，甲的行為既構(gòu)成洗錢罪又構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。洗錢罪與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪屬于特別法與一般法的關(guān)系，也即觸犯洗錢罪的行為也必然構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。因此，甲構(gòu)成洗錢罪和掩飾、隱瞞犯罪所得罪的法條競(jìng)合，而不是想象競(jìng)合。對(duì)于想象競(jìng)合與法條競(jìng)合之間的關(guān)系，不少考生覺(jué)得區(qū)別有困難。有一個(gè)較為簡(jiǎn)單的方法是：
如果是法條競(jìng)合，一行為觸犯的兩罪名之間，是包容與被包容的關(guān)系，以特別法論處，能夠?qū)崿F(xiàn)對(duì)行為的全面評(píng)價(jià)而沒(méi)有遺漏。例如，保險(xiǎn)詐騙罪與詐騙罪是法條競(jìng)合關(guān)系，行為人實(shí)施保險(xiǎn)詐騙的情況下，雖然觸犯了保險(xiǎn)詐騙罪與詐騙罪兩罪，但是，僅定保險(xiǎn)詐騙罪一罪，既能評(píng)價(jià)行為侵犯保險(xiǎn)秩序的屬性，又能評(píng)價(jià)行為本身騙取財(cái)物的屬性(保險(xiǎn)詐騙的行為性質(zhì)本身就是詐騙)。又如，為境外非法提供國(guó)家秘密罪與故意泄露國(guó)家秘密罪是法條競(jìng)合關(guān)系，行為人為境外非法提供國(guó)家秘密的，僅認(rèn)定為境外非法提供國(guó)家秘密罪，既能評(píng)價(jià)行為泄露國(guó)家秘密的屬性，又能評(píng)價(jià)行為“為境外”的屬性。
如果是想象競(jìng)合，一行為觸犯了兩罪名，無(wú)論以其中任何一罪論處，均會(huì)導(dǎo)致處罰、評(píng)價(jià)的不全面。例如，行為人盜竊正在使用中的電線，既觸犯了盜竊罪，又觸犯了破壞電力設(shè)備罪。僅認(rèn)定為盜竊罪一罪，難以評(píng)價(jià)其破壞電力安全(危害公共安全)的屬性。但僅認(rèn)定為破壞電力設(shè)備罪，又難以評(píng)價(jià)行為侵犯財(cái)產(chǎn)的屬性。
故本案中，盜竊罪與破壞電力設(shè)備罪是想象競(jìng)合。本案中，行為人的行為認(rèn)定為洗錢罪，既可以突出行為破壞金融管理秩序的屬性，又可以說(shuō)明行為妨害司法的屬性，能夠?qū)崿F(xiàn)對(duì)行為的完整、全面評(píng)價(jià)。而如果認(rèn)定為掩飾、隱瞞犯罪所得罪，則難以評(píng)價(jià)行為破壞金融管理秩序的屬性。故，洗錢罪與掩飾、隱瞞犯罪所得罪是法條競(jìng)合關(guān)系，而非想象競(jìng)合關(guān)系。
C正確。非法吸收公眾存款罪的對(duì)象是公眾，即社會(huì)上不特定的人，不包括自己的親朋好友。甲僅在自己的親友與科室同事之間吸收存款，其影響的范圍有限，甲的行為不構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。相類似的試題有2014年卷二14.D.，為項(xiàng)目籌集資金，向親戚宣稱有高息理財(cái)產(chǎn)品，以委托理財(cái)方式吸收10名親戚300萬(wàn)元資金的，不構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。
之所以要求是公眾，就是因?yàn)樵擃愋袨榈挠绊懛秶鷱V，擾亂了金融管理秩序。因?yàn)楣娕c犯罪行為人之間不存在親屬、朋友關(guān)系，行為人一旦資金鏈斷裂而無(wú)法收回資金償還公眾，公眾就很可能會(huì)“鬧事”，引發(fā)社會(huì)秩序、經(jīng)濟(jì)秩序的混亂。而如果向親朋好友吸收存款，即便資金鏈斷裂無(wú)法歸還，由于存在親友關(guān)系，親朋好友一般也不可能“鬧事”。
D正確。刑法將虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票規(guī)定為犯罪，主要是為了懲治那些為自己或?yàn)樗送堤印Ⅱ_取國(guó)家稅款虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票的行為。對(duì)于確有證據(jù)證實(shí)行為人主觀上不具有偷、騙稅目的，客觀上也不會(huì)造成國(guó)家稅款流失的虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票行為，不以虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票犯罪論處，構(gòu)成其他犯罪的，以其他犯罪定罪處罰。
實(shí)務(wù)中，在貨物銷售過(guò)程中，一般納稅人為夸大銷售業(yè)績(jī)，虛增貨物的銷售環(huán)節(jié)，虛開(kāi)進(jìn)項(xiàng)增值稅專用發(fā)票和銷項(xiàng)增值稅專用發(fā)票，但依法繳納增值稅款并未造成國(guó)家稅款損失的，不應(yīng)以虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票犯罪論處。為夸大企業(yè)經(jīng)濟(jì)實(shí)力，通過(guò)虛開(kāi)進(jìn)項(xiàng)增值稅專用發(fā)票虛增企業(yè)的固定資產(chǎn)，但并未利用增值稅專用發(fā)票抵扣稅款，增值稅款亦未受到損失的，也不應(yīng)以虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票罪定罪處罰。
該選項(xiàng)中，甲虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票的目的在于虛構(gòu)公司業(yè)務(wù)量，其并沒(méi)有抵扣稅款，沒(méi)有對(duì)國(guó)家稅款流失造成影響，因此，甲不構(gòu)成虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票罪。
綜上所述，本題答案為ACD。
89.有關(guān)毒品犯罪的下列哪些選項(xiàng)是正確的?
A甲想戒毒，不想吸毒了，便把自己所有的毒品給了乙，剛剛交到乙手上就被警察發(fā)現(xiàn)，甲構(gòu)成非法持有毒品的共犯
B甲從賣家乙處網(wǎng)購(gòu)少量毒品用于吸食，待甲付款后，乙將毒品運(yùn)往甲的住處。甲構(gòu)成運(yùn)輸毒品罪的共犯
C甲販賣毒品給乙，交付完畢后當(dāng)場(chǎng)被警察抓獲。甲構(gòu)成販賣毒品罪，乙構(gòu)成非法持有毒品罪
D甲毒癮發(fā)作，找毒販乙購(gòu)買毒品，毒販乙嫌麻煩不愿起床遂拒絕出賣毒品。后甲苦苦哀求至毒販乙同意，乙遂將毒品賣給甲。甲構(gòu)成販賣毒品罪的教唆犯
【答案解析】
正確答案：A，C
A正確。甲將毒品交給乙，乙接受毒品，乙具有持有毒品的故意，同時(shí)具有“持有”毒品的行為，雖然毒品剛交到乙手上就被警察發(fā)現(xiàn)，但乙仍成立非法持有毒品罪。
在實(shí)務(wù)中，被告人為吸食毒品，已向商家支付購(gòu)毒款，但尚未拿到毒品(數(shù)額較大)即被抓獲的，應(yīng)認(rèn)定為非法持有毒品罪的未遂。被告人非法持有毒品既遂部分未達(dá)定罪標(biāo)準(zhǔn)，未遂部分達(dá)到定罪標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)按犯罪未遂比照既遂犯對(duì)其減輕處罰，并考慮到其非法持有毒品的既遂部分，酌情從重處罰。選自《人民法院·案例》2018年第17期。被告人羅超堅(jiān)非法持有的85.02克海洛因中，有80.1克已付款而尚未拿到手，屬犯罪未遂，依法可減輕處罰。參見(jiàn)(2017)粵刑終1176號(hào)刑事判決書。
本案中，乙已經(jīng)持有毒品，雖是短暫的持有，也應(yīng)該成立非法持有毒品罪(既遂)。甲將毒品交給乙，引起了乙持有毒品的犯罪故意，成立非法持有毒品罪的教唆犯，即成立非法持有毒品罪的共犯。
此外，在審判實(shí)務(wù)中，交付毒品后，當(dāng)場(chǎng)被警察查獲的，也認(rèn)定為非法持有毒品罪。參見(jiàn)《刑事審判參考》第1348號(hào)，賽黎華、王翼龍販賣毒品，賽黎華非法持有毒品案———如何認(rèn)定毒品犯罪中的同種罪行及非法持有毒品罪中的“持有”。2017年9月6日15時(shí)30分許，被告人王翼龍至本區(qū)永樂(lè)路、塘后路西側(cè)200米路邊處，用一瓶413.69克含有美沙酮成分的液體及人民幣200元與被告人賽黎華交易兩袋共計(jì)1.93克的甲基苯丙胺(冰毒)，被民警當(dāng)場(chǎng)查獲，從被告人王翼龍?zhí)幉楂@上述甲基苯丙胺，后從被告人賽黎華處查獲毒資人民幣200元及上述含有美沙酮成分的液體。法院認(rèn)定為非法持有毒品罪。
B錯(cuò)誤。運(yùn)輸毒品罪是重罪，運(yùn)輸毒品罪中的“運(yùn)輸”應(yīng)作限制解釋，只有與走私、販賣、制造具有關(guān)聯(lián)的運(yùn)輸行為，才宜認(rèn)定為運(yùn)輸毒品罪。行為人僅僅是購(gòu)買毒品供自己吸食，從購(gòu)買地帶到目的地的，不屬于運(yùn)輸毒品。
刑法將運(yùn)輸毒品罪作為一個(gè)獨(dú)立的罪名，并與走私、販賣、制造毒品罪同作為選擇性罪名置于同一法條下，具有相同的量刑幅度，其危害性并非僅僅是使毒品在“流動(dòng)”，其更大的危害性在于他是走私、販賣或者制造毒品犯罪中的一個(gè)必要環(huán)節(jié)，行為人對(duì)毒品的去向和來(lái)源是有一定了解的。運(yùn)輸僅用于以吸食為目的的毒品既不是毒品犯罪的源頭行為，也不可能造成毒品向社會(huì)公眾擴(kuò)散，因而社會(huì)危害性不大，對(duì)其不宜按運(yùn)輸毒品罪定罪處罰。
本案中，乙因販賣而運(yùn)輸毒品，構(gòu)成販賣、運(yùn)輸毒品罪。但甲僅僅是為吸食而購(gòu)買、運(yùn)輸毒品，不構(gòu)成運(yùn)輸毒品罪。再者，吸毒本身在我國(guó)刑法中是不構(gòu)成犯罪的，那么維持吸毒所必要的行為，如購(gòu)買并運(yùn)輸毒品回家，就不宜認(rèn)定為是犯罪。
C正確。甲販賣毒品給乙，并且交付完畢，甲既有販賣毒品的故意又具有販賣毒品的行為，同時(shí)甲還持有毒品，但販賣毒品必然持有毒品，因此，販賣毒品罪可以吸收非法持有毒品罪，甲構(gòu)成販賣毒品罪。此外，甲的行為還是犯罪既遂。理論觀點(diǎn)：交付說(shuō)。以毒品實(shí)際上轉(zhuǎn)移給買方為既遂，轉(zhuǎn)移毒品后行為人是否已經(jīng)獲取了利益，則并不影響既遂的成立。審判實(shí)務(wù)的觀點(diǎn)認(rèn)為：進(jìn)入交易環(huán)節(jié)，即可認(rèn)定為犯罪既遂。無(wú)論是根據(jù)刑法理論上的觀點(diǎn)，還是審判實(shí)務(wù)的觀點(diǎn)，甲的行為均構(gòu)成販賣毒品罪既遂。
乙購(gòu)買毒品不成立犯罪，“購(gòu)買”行為不是“販賣”行為，乙的行為不構(gòu)成販賣毒品罪。但是，乙后續(xù)持有毒品(不考慮數(shù)額)的行為，成立非法持有毒品罪。
D錯(cuò)誤。乙本來(lái)就是毒品販賣者，一直具有毒品販賣的故意，而并非是甲的苦苦哀求行為引起，甲的行為至多只能說(shuō)是加強(qiáng)了乙此次販賣毒品的犯意。因此，不成立販賣毒品罪的教唆犯。教唆犯是將無(wú)犯罪意圖的人，教唆至有犯罪意圖。
綜上所述，本題答案為AC。
90.關(guān)于賄賂犯罪下列說(shuō)法正確的是?
A甲向國(guó)家工作人員乙行賄，甲帶了100萬(wàn)元現(xiàn)金去乙的辦公室，乙對(duì)甲說(shuō)：“錢先放你那里吧。”甲遂將現(xiàn)金帶回并放進(jìn)自己的保險(xiǎn)箱里，直至案發(fā)時(shí)也沒(méi)有移動(dòng)。甲行賄100萬(wàn)元既遂，乙受賄100萬(wàn)元既遂
B乙利用職務(wù)便利違法為甲開(kāi)具彩票經(jīng)營(yíng)同意書，并欺騙甲需要支付10萬(wàn)元才能開(kāi)具，甲信以為真支付10萬(wàn)元給乙。乙受賄10萬(wàn)元既遂
C甲向國(guó)家工作人員乙行賄，給了乙一張空白支票，支票最高金額為999萬(wàn)元，甲賬戶上也有千萬(wàn)余額，直至案發(fā)時(shí)，乙也沒(méi)有填寫支票上的數(shù)字。甲行賄999萬(wàn)元既遂，乙受賄999萬(wàn)元既遂
D甲向國(guó)家工作人員乙行賄，給了乙一張500萬(wàn)元的銀行卡，并告知其卡內(nèi)余額，乙收下后，沒(méi)有查看余額，也沒(méi)有使用，直至案發(fā)時(shí)，卡上余額連本帶息共600萬(wàn)元。甲行賄500萬(wàn)元，乙受賄600萬(wàn)元
【答案解析】
正確答案：A，B，C
A正確。甲、乙之間行賄受賄行為已經(jīng)完成，雖然100萬(wàn)元現(xiàn)金在甲保險(xiǎn)箱里，但受賄人(國(guó)家工作人員)的職權(quán)決定了其對(duì)100萬(wàn)元現(xiàn)金有實(shí)質(zhì)上的掌握權(quán)。至于該100萬(wàn)元是放在甲處，還是放在乙處，是由受賄人乙決定的，從這一意義上看，乙實(shí)質(zhì)上已經(jīng)認(rèn)可、收受了該100萬(wàn)元，甲、乙已經(jīng)進(jìn)行了權(quán)錢交易。故，甲行賄100萬(wàn)元既遂，乙受賄100萬(wàn)元既遂。
B正確。首先，乙利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益，并非法收受他人財(cái)物，成立受賄罪。
其次，雖然乙欺騙甲“需要支付10萬(wàn)元才能開(kāi)具”，進(jìn)而收受他人財(cái)物，但這也是其利用“權(quán)力”進(jìn)行欺騙，符合權(quán)錢交易這一受賄罪的本質(zhì)特征。
再者，本案中，乙已經(jīng)為甲謀取了利益。即便虛假(欺騙)承諾為他人謀取利益，而收受他人財(cái)物的，也應(yīng)成立受賄罪，故，乙更應(yīng)以受賄罪論處。即便是虛假承諾，之所以相對(duì)方會(huì)送禮，更多地是基于國(guó)家工作人員的職權(quán)。退一步講，即便相對(duì)方識(shí)破了國(guó)家工作人員的“虛假承諾”，基于國(guó)家工作人員的職權(quán)壓力，也會(huì)交付財(cái)物，仍然認(rèn)為是權(quán)錢交易，成立受賄罪。
C正確。首先，甲有行賄的故意、乙有受賄的故意。
其次，甲主觀上對(duì)行賄金額有概括的故意，即999萬(wàn)元以內(nèi)的金額，無(wú)論多少，甲主觀上都有讓渡的故意。
再次，甲事實(shí)上已經(jīng)將999萬(wàn)元的支配權(quán)(空白支票)交給了乙，乙也事實(shí)上知道自己對(duì)該999萬(wàn)元有支配權(quán)。
綜上，乙事實(shí)上獲得了999萬(wàn)元的支配權(quán)，甲的行賄金額為999萬(wàn)元，乙的受賄金額為999萬(wàn)元，盡管乙沒(méi)有填寫數(shù)字，不影響受賄既遂的認(rèn)定。[張明楷：《刑法學(xué)》法律出版社2016年版，第1221頁(yè)。]退一步講，如果不認(rèn)定為999萬(wàn)元，那認(rèn)定多少元合適呢?總不能不認(rèn)定為受賄罪。根據(jù)張明楷教授觀點(diǎn)，國(guó)家工作人員不明知財(cái)物的具體價(jià)值而收受的，按事后鑒定的財(cái)物數(shù)額計(jì)算，況且，本題中，乙事實(shí)上知道空白支票的具體數(shù)額。
可以將該支票理解為“存折”。甲將自己999萬(wàn)元的存折交給乙，并告知密碼。乙事實(shí)上對(duì)該999萬(wàn)元有支配權(quán)，甲也有讓渡999萬(wàn)元的故意，故行賄、受賄金額為999萬(wàn)元。
D錯(cuò)誤。首先，甲的行賄金額為500萬(wàn)元。甲向國(guó)家工作人員乙行賄，給了乙一張500萬(wàn)元的銀行卡，此時(shí)行賄行為已經(jīng)結(jié)束，甲行賄500萬(wàn)元。
其次，乙的受賄金額為500萬(wàn)元。乙收受銀行卡時(shí)，受賄行為即告完成，此時(shí)，卡內(nèi)的存款數(shù)額應(yīng)按全額認(rèn)定為受賄數(shù)額，受賄金額為500萬(wàn)元。試想，如果將乙的受賄金額認(rèn)定為600萬(wàn)元(包括后續(xù)的利益)，那甲的行賄金額才500萬(wàn)元，那多出的100萬(wàn)元是誰(shuí)行賄的呢?再者，如果以后續(xù)的利息作為受賄的金額，那么，乙的受賄金額將會(huì)隨著時(shí)間的變化不斷變化，并不合適。
再次，行賄、受賄金額的認(rèn)定，應(yīng)遵循“犯罪與行為同在”。行賄、受賄的對(duì)象就是500萬(wàn)元，至于這500萬(wàn)元在銀行、在股票賬戶，可能存在漲、跌，存在波動(dòng)，這是很正常的事情，這是犯罪后的財(cái)物貶值或升值的問(wèn)題，不能作為犯罪數(shù)額，犯罪數(shù)額僅存在行為當(dāng)時(shí)。此外，收受黃金、股票、字畫都面臨同樣的問(wèn)題，其價(jià)格會(huì)不斷波動(dòng)，僅能以行為時(shí)為準(zhǔn)。
故，甲、乙二人的犯罪數(shù)額為500萬(wàn)元。
綜上所述，本題答案為ABC。
三、不定項(xiàng)選擇題
91.張某為謀取不正當(dāng)利益，準(zhǔn)備給國(guó)家工作人員李某行賄，但擔(dān)心會(huì)被拒絕，遂找到李某妻子錢某(非國(guó)家工作人員)說(shuō)：“我已經(jīng)和李某溝通過(guò)了，你幫我轉(zhuǎn)交10萬(wàn)塊錢。”錢某收下后，告訴了李某，李某義正言辭拒絕并要求錢某退回10萬(wàn)元，錢某假裝同意。后錢某并未將該10萬(wàn)元退還給張某，并將10萬(wàn)元用于家庭生活。下列哪些選項(xiàng)是正確的?
A錢某構(gòu)成利用影響力受賄罪
B錢某構(gòu)成受賄罪共犯
C李某不構(gòu)成受賄罪
D張某構(gòu)成行賄罪未遂
【答案解析】
正確答案：C，D
首先，張某的行為構(gòu)成行賄罪(未遂)、李某不構(gòu)成犯罪。張某為謀取不正當(dāng)利益而給予國(guó)家工作人員李某財(cái)物，目的是實(shí)現(xiàn)“權(quán)錢交易”，構(gòu)成行賄罪。但是，事實(shí)上李某(權(quán)力)并沒(méi)有收受其財(cái)物，沒(méi)有受賄的故意，不構(gòu)成受賄罪。國(guó)家工作人員知道其近親屬、特定關(guān)系人收受他人財(cái)物后，明確反對(duì)，并要求退回的，國(guó)家工作人員不構(gòu)成受賄罪，因?yàn)槠渲饔^上根本沒(méi)有受賄的故意，故張某也就沒(méi)有促成“權(quán)錢交易”，僅構(gòu)成行賄罪未遂。
其次，錢某不構(gòu)成受賄罪的共犯。受賄罪的主體是國(guó)家工作人員，錢某不是國(guó)家工作人員，不可能單獨(dú)成立受賄罪。國(guó)家工作人員李某不構(gòu)成受賄罪，錢某也就不可能構(gòu)成受賄罪的共犯。
再次，錢某也不構(gòu)成利用影響力受賄罪。本案中，事實(shí)上錢某對(duì)李某沒(méi)有“影響力”，沒(méi)有影響到李某的“權(quán)力”。并且，本案中，張某也沒(méi)有給錢某行賄的意思，即張某沒(méi)有對(duì)有影響力的人行賄的意思。
最后，錢某基于不法的原因收受他人財(cái)物后，據(jù)為己有，可以認(rèn)定為構(gòu)成侵占罪。
綜上所述，本題答案為CD。
92.下列說(shuō)法正確的是?
A甲在網(wǎng)上預(yù)定了毒品，甲、乙二人交付時(shí)被警察當(dāng)場(chǎng)抓獲。二人構(gòu)成販賣毒品罪既遂
B乙是曾經(jīng)依法配備槍支的公安人員，退休后繼續(xù)持有其曾經(jīng)持有的槍支的，構(gòu)成私藏槍支罪
C獄警甲明知罪犯乙計(jì)劃脫逃置之不理，甲構(gòu)成私放在押人員罪
D稅收人員甲過(guò)失少收稅款造成國(guó)家重大損失的，構(gòu)成玩忽職守罪
【答案解析】
正確答案：A，B，C，D
A正確。關(guān)于販賣毒品罪犯罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)，存在不同的觀點(diǎn)：
第一，理論觀點(diǎn)：交付說(shuō)。以毒品實(shí)際上轉(zhuǎn)移給買方為既遂，轉(zhuǎn)移毒品后行為人是否已經(jīng)獲取了利益，則并不影響既遂的成立。
第二，實(shí)務(wù)觀點(diǎn)：進(jìn)入交易環(huán)節(jié)說(shuō)。《刑事審判參考》指導(dǎo)案例第1290號(hào)，唐立新、蔡立兵販賣毒品案，應(yīng)以毒品是否進(jìn)入交易環(huán)節(jié)為準(zhǔn)，至于是否實(shí)際交付毒品，不影響犯罪既遂的成立。唐立新與蔡立兵進(jìn)入毒品交易現(xiàn)場(chǎng)，談妥了交易價(jià)格，對(duì)帶到現(xiàn)場(chǎng)的毒品進(jìn)行了查驗(yàn)和稱重，雖然還沒(méi)交付毒資和毒品，亦可以認(rèn)定為犯罪既遂。
就本案而言，行為人的販賣毒品行為已經(jīng)進(jìn)入交易環(huán)節(jié)，并且進(jìn)行了交易(交付)，無(wú)論按照理論觀點(diǎn)，還是按照實(shí)務(wù)觀點(diǎn)，都應(yīng)該認(rèn)定為是販賣毒品罪的既遂。
B正確。私藏槍支罪，是指原來(lái)有合法理由持槍，在持槍的理由不存在之后，繼續(xù)持槍。
2009年最高人民法院《關(guān)于審理非法制造、買賣、運(yùn)輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》規(guī)定，私藏槍支是指依法配備、配置槍支、彈藥的人員，在配備、配置槍支、彈藥的條件消除后，違反槍支管理法律、法規(guī)的規(guī)定，私自藏匿所配備、配置的槍支、彈藥且拒不交出的行為。
非法持有槍支罪，一開(kāi)始就沒(méi)有合法理由而持有槍支。即不符合配備、配置槍支、彈藥條件的人員，違反槍支管理法律、法規(guī)的規(guī)定，擅自持有槍支、彈藥的行為，意即，一開(kāi)始就沒(méi)有合法理由而持有槍支。
故，乙曾經(jīng)有合法理由持槍，退休后意味著配備、配置槍支、彈藥的條件消除了，乙仍然繼續(xù)持有槍支的，乙的行為構(gòu)成私藏槍支罪。
C正確。私放在押人員罪與脫逃罪之間存在競(jìng)合。可以說(shuō)，私放在押人員，事實(shí)上就是幫助他人脫逃。但二者的區(qū)別在于，私放在押人員罪還是瀆職犯罪，要求行為人“利用職務(wù)上的便利”。如果沒(méi)有利用職務(wù)上的便利幫助他人脫逃的，應(yīng)成立脫逃罪的共犯。如果利用職務(wù)上的便利幫助他人脫逃的，既構(gòu)成脫逃罪，亦構(gòu)成私放在押人員罪，應(yīng)適用特別法私放在押人員罪。
根據(jù)張明楷教授觀點(diǎn)，在押人員脫逃時(shí)，司法工作人員故意不制止、不追捕的，以及在押人員與司法工作人員相勾結(jié)，導(dǎo)致在押人員脫離監(jiān)管的，在押人員成立脫逃罪，司法工作人員同時(shí)觸犯私放在押人員罪與脫逃罪的共犯，從重罪(私放在押人員罪)處罰。①
本案中，甲的行為既構(gòu)成私放在押人員罪，亦構(gòu)成脫逃罪的幫助犯(片面的幫助犯)，應(yīng)認(rèn)定為私放在押人員罪。
D正確。《刑法》第397條規(guī)定，玩忽職守罪是指國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員濫用職權(quán)或者玩忽職守，致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役;情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑。本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定。玩忽職守罪是過(guò)失，嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，不履行或者不認(rèn)真履行職責(zé)，但對(duì)于造成的嚴(yán)重后果主觀上還是持過(guò)失的心態(tài)，屬于過(guò)失犯罪。
《刑法》第404條規(guī)定，徇私舞弊不征、少征稅款罪是指稅務(wù)機(jī)關(guān)的工作人員徇私舞弊，不征或者少征應(yīng)征稅款，致使國(guó)家稅收遭受重大損失的，處五年以下有期徒刑或者拘役;造成特別重大損失的，處五年以上有期徒刑。徇私舞弊不征、少征稅款罪的責(zé)任形式是故意，且具有徇私動(dòng)機(jī)。
根據(jù)上述《刑法》規(guī)定，徇私舞弊不征、少征稅款罪是故意犯罪，玩忽職守罪是過(guò)失犯罪。行為人如果過(guò)失導(dǎo)致少征稅款的，不能認(rèn)定為徇私舞弊不征、少征稅款罪，但可以認(rèn)定為過(guò)失犯罪(玩忽職守罪)。玩忽職守罪是瀆職犯罪中的一般法，任何國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員過(guò)失瀆職的，如果刑法沒(méi)有特別規(guī)定的，均可以認(rèn)定為是玩忽職守罪。
綜上所述，本題答案為ABCD。
93.甲國(guó)研發(fā)的氣象衛(wèi)星委托乙國(guó)代為發(fā)射，因天氣的原因該衛(wèi)星實(shí)際在丙國(guó)境內(nèi)發(fā)射。發(fā)射過(guò)程中火箭碎片掉落，砸傷受邀現(xiàn)場(chǎng)觀看發(fā)射的某丁國(guó)國(guó)民。由于軌道偏離，該人造衛(wèi)星與丁國(guó)遙感衛(wèi)星相撞，丁國(guó)衛(wèi)星碎片跌落砸壞戊國(guó)建筑并造成戊國(guó)人員傷亡。甲乙丙丁戊五國(guó)都加入《空間物體造成損害的國(guó)際責(zé)任公約》(簡(jiǎn)稱《責(zé)任公約》)的締約國(guó)，下列哪些判斷是正確的?
A丁國(guó)不對(duì)戊國(guó)財(cái)產(chǎn)和人員傷亡承擔(dān)責(zé)任
B火箭碎片對(duì)某丁國(guó)國(guó)民造成的損害不適用《責(zé)任公約》
C甲乙丙丁四國(guó)應(yīng)對(duì)戊國(guó)的財(cái)產(chǎn)和人員傷亡承擔(dān)絕對(duì)責(zé)任
D甲乙丙三國(guó)應(yīng)對(duì)丁國(guó)衛(wèi)星損害承擔(dān)過(guò)錯(cuò)
【答案解析】
正確答案：B，C，D
根據(jù)《責(zé)任公約》，損害賠償應(yīng)由該物體的發(fā)射國(guó)承擔(dān)。這里的發(fā)射國(guó)包括：發(fā)射或促使發(fā)射空間物體的國(guó)家以及從其領(lǐng)土或設(shè)施發(fā)射空間物體的國(guó)家，實(shí)施發(fā)射空間物體的國(guó)家，指從事發(fā)射活動(dòng)的國(guó)家。即本題中的乙國(guó)。促使發(fā)射的國(guó)家，指為發(fā)射提供技術(shù)或資金支持的國(guó)家以及委托他國(guó)發(fā)射空間物體的國(guó)家，即本題中的的甲國(guó)。從其領(lǐng)土或設(shè)施發(fā)射空間物體的國(guó)家，指為發(fā)射提供領(lǐng)土和設(shè)施的國(guó)家，即本題中的丙國(guó)。
共同發(fā)射造成的損害，應(yīng)由發(fā)射國(guó)承擔(dān)共同或單獨(dú)責(zé)任。故對(duì)于題中給他國(guó)造成的損失，甲乙丙三國(guó)應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。
發(fā)射國(guó)對(duì)于其空間物體在地球表面以外的其他任何地方，給其他國(guó)家的空間物體、所載人員、財(cái)產(chǎn)造成損害，負(fù)有賠償?shù)倪^(guò)錯(cuò)責(zé)任。因此，對(duì)于“該人造衛(wèi)星與丁國(guó)遙感衛(wèi)星相撞”，甲乙丙三國(guó)應(yīng)承擔(dān)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，D項(xiàng)正確。發(fā)射國(guó)的空間物體在地球表面以外的地方，對(duì)另一發(fā)射國(guó)的空間物體造成損害，并因此對(duì)第三國(guó)或第三國(guó)的自然人或法人造成損害時(shí)，如果是在第三國(guó)的地球表面或?qū)︼w行中的飛機(jī)造成的，則前兩國(guó)對(duì)第三國(guó)負(fù)絕對(duì)責(zé)任。即“空←→空”對(duì)地，前兩國(guó)承擔(dān)共同的絕對(duì)責(zé)任。題中該氣象衛(wèi)星“與丁國(guó)遙感衛(wèi)星相撞，丁國(guó)衛(wèi)星碎片跌落砸壞戊國(guó)建筑并造成戊國(guó)人員傷亡”即屬于該種情況，故應(yīng)由甲乙丙(氣象衛(wèi)星的發(fā)射國(guó))和丁(遙感衛(wèi)星的發(fā)射國(guó))對(duì)戊國(guó)的財(cái)產(chǎn)和人員傷亡承擔(dān)共同的絕對(duì)責(zé)任。C項(xiàng)正確，A項(xiàng)錯(cuò)誤。
發(fā)射國(guó)空間物體對(duì)于下面三種人員造成的損害不適用《責(zé)任公約》：(1)該國(guó)的國(guó)民;(2)在空間物體從發(fā)射至降落的任何階段內(nèi)參加操作的外國(guó)公民;(3)應(yīng)發(fā)射國(guó)的邀請(qǐng)而留在緊接預(yù)定發(fā)射或回收區(qū)的外國(guó)公民。題中，被砸傷的某丁國(guó)國(guó)民為受邀到現(xiàn)場(chǎng)觀看發(fā)射的，故《責(zé)任公約》不適用。B項(xiàng)正確。
本題答案為B、C、D。
94.甲乙丙丁都是某多邊條約的締約國(guó)，條約規(guī)定締約國(guó)之間就該條約產(chǎn)生的糾紛應(yīng)提交國(guó)際法院解決，甲國(guó)對(duì)此規(guī)定聲明保留。乙國(guó)表示接受甲國(guó)的保留;丙國(guó)不僅反對(duì)甲國(guó)的保留，還主張條約在甲丙之間不發(fā)生效力;丁國(guó)反對(duì)甲國(guó)的保留但不反對(duì)條約其他條款在甲丁兩國(guó)的適用。乙丙丁三國(guó)并未提出保留。甲乙丙丁都是《維也納條約法公約》的締約國(guó)，下列哪些判斷是正確的?
A甲乙之間因該條約產(chǎn)生的糾紛應(yīng)由國(guó)際法院管轄
B丙國(guó)可反對(duì)甲國(guó)的保留，但不能主張條約在甲丙之間不發(fā)生效力
C甲丁之間條約有效，僅保留條款在兩國(guó)之間視為不存在
D乙丁之間因該條約產(chǎn)生的糾紛應(yīng)由國(guó)際法院管轄
【答案解析】
正確答案：C，D
題中，甲國(guó)對(duì)“締約國(guó)之間就該條約產(chǎn)生的糾紛應(yīng)提交國(guó)際法院解決”之條款進(jìn)行保留，表示甲國(guó)反對(duì)該條款對(duì)之適用。在保留國(guó)與接受保留國(guó)之間，按保留的范圍，改變保留所涉及的條約規(guī)定。甲國(guó)提出保留，乙國(guó)表示接受甲國(guó)的保留，意味著甲乙兩國(guó)不接受該條款，即甲乙兩國(guó)就該條約產(chǎn)生的糾紛不提交國(guó)際法院解決。A項(xiàng)解讀正好相反，錯(cuò)誤。
若反對(duì)保留國(guó)不僅反對(duì)保留，而且反對(duì)該條約在保留國(guó)與反對(duì)保留國(guó)之間生效，則該條約不在兩國(guó)之間發(fā)生效力。題中丙國(guó)對(duì)甲國(guó)保留的反對(duì)即為該種情況，則該條約在甲丙兩國(guó)之間不發(fā)生效力。丙國(guó)可以反對(duì)甲國(guó)的保留并主張?jiān)摋l約在該兩國(guó)間不發(fā)生效力。B項(xiàng)錯(cuò)誤。
若反對(duì)保留國(guó)僅反對(duì)保留，并不反對(duì)該條約在保留國(guó)與反對(duì)保留國(guó)之間生效，則保留所涉及的規(guī)定，在保留的范圍內(nèi)，不適用該兩國(guó)之間。題中丁國(guó)對(duì)甲國(guó)保留的反對(duì)即為該種情況，兩國(guó)之間條約有效，而保留條款所涉事宜兩國(guó)并未達(dá)成協(xié)議。C項(xiàng)正確。
在未提出保留的國(guó)家之間，無(wú)論未提出保留的國(guó)家是否接受另一締約國(guó)的保留，仍然按照原來(lái)?xiàng)l約的規(guī)定締約。題中，乙丙丁三國(guó)并未提出保留。乙國(guó)接受甲國(guó)的保留，丁國(guó)反對(duì)甲國(guó)的保留，但乙丁兩國(guó)并不受甲國(guó)的影響，仍然按照條約原來(lái)的規(guī)定來(lái)處理兩者關(guān)系。D項(xiàng)正確。
本題答案為C、D。
95.某石油銷售公司未經(jīng)批準(zhǔn)對(duì)一處加油站罩棚進(jìn)行改造，住建局根據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第64條規(guī)定，要求該公司限期15日內(nèi)改正，并按照工程造價(jià)6%對(duì)公司處以1萬(wàn)元罰款。經(jīng)過(guò)該公司申請(qǐng)，該局向其發(fā)放了城市臨時(shí)建筑許可證，后該局接到舉報(bào)該公司獲得臨時(shí)許可證時(shí)隱瞞情況，于是，撤銷了許可證。該公司不服，提起訴訟。下列說(shuō)法正確的是？
A城市臨時(shí)建筑許可證屬于關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的準(zhǔn)入類特許
B該公司申請(qǐng)臨時(shí)建筑許可證許可時(shí)應(yīng)對(duì)其申請(qǐng)材料實(shí)質(zhì)內(nèi)容的真實(shí)性負(fù)責(zé)
C如果該公司逾期不繳納罰款，住建局有權(quán)每日按照罰款的3%加處罰款，但加處的數(shù)額不得超過(guò)1萬(wàn)元
D《行政許可法》未對(duì)撤銷行政許可具體程序作出規(guī)定
【答案解析】
正確答案：B，C，D
（1）關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的準(zhǔn)入類許可，簡(jiǎn)稱為特許，指的是有限自然資源開(kāi)發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場(chǎng)準(zhǔn)入等。具體包括，煤炭、有色金屬等采礦許可，國(guó)有土地使用許可，航線使用許可，無(wú)線電頻率使用許可，電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)許可等。而本題所涉及的城市臨時(shí)建筑許可證并不是分配有限的自然資源或公共資源，只屬于一般許可，并不屬于特許，故A項(xiàng)錯(cuò)誤。
（2）申請(qǐng)人申請(qǐng)行政許可，應(yīng)當(dāng)如實(shí)向行政機(jī)關(guān)提交有關(guān)材料和反映真實(shí)情況，并對(duì)其申請(qǐng)材料實(shí)質(zhì)內(nèi)容的真實(shí)性負(fù)責(zé)，B項(xiàng)屬于不言自明的正確選項(xiàng)，無(wú)需解釋。
（3）加處罰款或滯納金屬于間接強(qiáng)制執(zhí)行手段，一般所有的行政機(jī)關(guān)在當(dāng)事人不履行金錢繳納義務(wù)的情況下，均有權(quán)加處罰款或收繳滯納金。同時(shí)，為了避免“天價(jià)滯納金”的現(xiàn)象，法律對(duì)于執(zhí)行罰作出了三重維度的限制：
①告知義務(wù)。加處罰款或者滯納金的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人。
②數(shù)額上限。加處罰款或者滯納金的數(shù)額不得超出金錢給付義務(wù)的數(shù)額。
③期限上限。行政機(jī)關(guān)實(shí)施加處罰款或者滯納金超過(guò)30日，經(jīng)催告當(dāng)事人仍不履行的，只能轉(zhuǎn)為拍賣或者劃撥。
可見(jiàn)，C項(xiàng)的內(nèi)容不管是在執(zhí)行主體，還是在執(zhí)行程序上的表達(dá)均是正確的。
（4）《行政許可法》中僅僅規(guī)定了行政許可的實(shí)施程序，通俗地說(shuō)，就是行政機(jī)關(guān)怎么發(fā)放許可證的程序，包括了從申請(qǐng)、受理程序，到審查程序，直至準(zhǔn)予許可和頒發(fā)許可證的全過(guò)程。但許可證的撤銷雖然在《行政許可法》中第六章“監(jiān)督檢查”中也有規(guī)定，第69條僅僅規(guī)定了撤銷的實(shí)體內(nèi)容，但由于撤銷的行為性質(zhì)并不是許可本身，當(dāng)然也并非處罰，撤銷的性質(zhì)為撤銷，是一種獨(dú)立的行政行為，所以，《行政許可法》和《行政處罰法》對(duì)撤銷的程序并沒(méi)有任何的具體規(guī)定，所以，撤銷就陷入了無(wú)家可歸、接近于無(wú)法可依的狀態(tài)，這就是行政法學(xué)界這么多年一直呼喚統(tǒng)一《行政程序法》的原因，給撤銷、撤回和行政給付、行政確認(rèn)等具體行政行為們一個(gè)家，故D項(xiàng)正確。
96.根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，關(guān)于人類遺傳資源項(xiàng)目研究許可，需要首先經(jīng)過(guò)省級(jí)科技廳初步審查批準(zhǔn)，再由省級(jí)科技廳將相關(guān)申請(qǐng)以及研究報(bào)告上報(bào)國(guó)家科技部批準(zhǔn)通過(guò)。甲醫(yī)院現(xiàn)將研究資料報(bào)告以及申請(qǐng)?jiān)S可材料遞交該醫(yī)院所在省科技廳，該省科技廳審查通過(guò)后，將甲醫(yī)院的申請(qǐng)材料及相關(guān)資料上報(bào)科技部，科技部審核后對(duì)外作出了不予批準(zhǔn)的決定。下列說(shuō)法正確的是？
A科技部可以要求甲醫(yī)院重復(fù)提供申請(qǐng)材料
B如果甲公司提起訴訟，省科技廳和科技部應(yīng)當(dāng)作為共同被告
C如果甲公司提起復(fù)議，復(fù)議機(jī)關(guān)是科技部
D本案應(yīng)當(dāng)先行政復(fù)議，才可提起行政訴訟
【答案解析】
正確答案：C
（1）《行政許可法》第35條規(guī)定：“依法應(yīng)當(dāng)先經(jīng)下級(jí)行政機(jī)關(guān)審查后報(bào)上級(jí)行政機(jī)關(guān)決定的行政許可，下級(jí)行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在法定期限內(nèi)將初步審查意見(jiàn)和全部申請(qǐng)材料直接報(bào)送上級(jí)行政機(jī)關(guān)。上級(jí)行政機(jī)關(guān)不得要求申請(qǐng)人重復(fù)提供申請(qǐng)材料。”故A項(xiàng)錯(cuò)誤。
（2）對(duì)于經(jīng)批準(zhǔn)行為，2018年《行政訴訟法司法解釋》第19條規(guī)定了“訴訟看名義”的被告確立標(biāo)準(zhǔn)，即“當(dāng)事人不服經(jīng)上級(jí)行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的行政行為，向人民法院提起訴訟的，以在對(duì)外發(fā)生法律效力的文書上署名的機(jī)關(guān)為被告。”本題中，“省科技廳審查通過(guò)后，將申請(qǐng)材料及相關(guān)資料上報(bào)科技部，科技部審核后對(duì)外作出了不予批準(zhǔn)的決定”，這說(shuō)明對(duì)外作出不予批準(zhǔn)決定的是科技部，所以本案的被告應(yīng)當(dāng)是科技部，故B項(xiàng)錯(cuò)誤。
有觀點(diǎn)認(rèn)為，本題應(yīng)當(dāng)適用2009年《關(guān)于審理行政許可案件若干問(wèn)題的規(guī)定》，該司法解釋第4條規(guī)定：“......行政許可依法須經(jīng)上級(jí)行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，當(dāng)事人對(duì)批準(zhǔn)或者不批準(zhǔn)行為不服一并提起訴訟的，以上級(jí)行政機(jī)關(guān)為共同被告；行政許可依法須經(jīng)下級(jí)行政機(jī)關(guān)或者管理公共事務(wù)的組織初步審查并上報(bào)，當(dāng)事人對(duì)不予初步審查或者不予上報(bào)不服提起訴訟的，以下級(jí)行政機(jī)關(guān)或者管理公共事務(wù)的組織為被告。”如果根據(jù)該條款B項(xiàng)似乎是正確的，此時(shí)就會(huì)涉及到2018年《行政訴訟法司法解釋》和2009年《關(guān)于審理行政許可案件若干問(wèn)題的規(guī)定》的選擇適用問(wèn)題，兩個(gè)司法解釋均由最高人民法院制定，應(yīng)該是新法優(yōu)于舊法呢？還是特別法優(yōu)于一般法呢？對(duì)此，作為司法解釋的主要起草者之一，最高人民法院行政審判庭副庭長(zhǎng)梁鳳云法官明確地指出：“關(guān)于（《行政訴訟法司法解釋》）與《行政許可司法解釋》有關(guān)規(guī)定的銜接。該解釋第4條規(guī)定，行政許可依法須經(jīng)上級(jí)行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，當(dāng)事人對(duì)批準(zhǔn)或者不批準(zhǔn)行為不服一并起訴的，以上級(jí)機(jī)關(guān)為共同被告。上述解釋與本解釋（《行政訴訟法司法解釋》）不一致，應(yīng)當(dāng)按照《行訴解釋》規(guī)定處理。”
（3）對(duì)于經(jīng)批準(zhǔn)的行為，復(fù)議被申請(qǐng)人的確立模式和訴訟不一樣，復(fù)議是直接以批準(zhǔn)機(jī)關(guān)（也就是上級(jí)行政機(jī)關(guān)）為被申請(qǐng)人的，而不管該行為是以哪個(gè)機(jī)關(guān)的名義作出的，對(duì)于本題而言，復(fù)議被申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)是兩個(gè)機(jī)關(guān)中的上級(jí)機(jī)關(guān)國(guó)家科技部。注意，這是確定被申請(qǐng)人的標(biāo)準(zhǔn)。
但本題C項(xiàng)是要求確立復(fù)議機(jī)關(guān)。復(fù)議機(jī)關(guān)一般是被申請(qǐng)人的上一級(jí)機(jī)關(guān)，所以，對(duì)于經(jīng)批準(zhǔn)行為，復(fù)議被申請(qǐng)人是兩個(gè)機(jī)關(guān)中的上級(jí)機(jī)關(guān)，而復(fù)議機(jī)關(guān)則應(yīng)該是上級(jí)機(jī)關(guān)的上級(jí)，假設(shè)本題是省科技廳經(jīng)過(guò)科技部批準(zhǔn)后作出許可決定，復(fù)議被申請(qǐng)人如上一段所論述的，應(yīng)當(dāng)是兩個(gè)機(jī)關(guān)中的上級(jí)機(jī)關(guān)科技部，而復(fù)議機(jī)關(guān)則是另外一個(gè)問(wèn)題。
在復(fù)議機(jī)關(guān)確立上，有個(gè)特別的例外情況，而本題恰好屬于這個(gè)例外情況，省部級(jí)機(jī)關(guān)的具體行政行為在復(fù)議機(jī)關(guān)確立的問(wèn)題上，適用的準(zhǔn)則為“省部級(jí)原級(jí)復(fù)議”，省部級(jí)機(jī)關(guān)既是復(fù)議被申請(qǐng)人，也是復(fù)議機(jī)關(guān)。該制度規(guī)定的原理是，如果對(duì)省部級(jí)機(jī)關(guān)所有的行政行為，當(dāng)事人均可以直接向國(guó)務(wù)院申請(qǐng)復(fù)議的話，國(guó)務(wù)院無(wú)力承擔(dān)如此繁重的復(fù)議工作。而是在行政爭(zhēng)議產(chǎn)生后，當(dāng)事人必須首先經(jīng)過(guò)省部級(jí)一次復(fù)議，然后才能去向國(guó)務(wù)院申請(qǐng)二次復(fù)議，這樣的方式可以讓省部級(jí)機(jī)關(guān)自己“篩”掉一些案件，而此時(shí)國(guó)務(wù)院復(fù)議審理的壓力就會(huì)有所減輕。所以，本題由于被申請(qǐng)人是國(guó)家科技部，所以，復(fù)議被申請(qǐng)人和復(fù)議機(jī)關(guān)會(huì)例外地重合，均應(yīng)當(dāng)是國(guó)家科技部，故C項(xiàng)正確。
（4）涉及復(fù)議前置的只有三種情況：行政確權(quán)案件中侵犯已經(jīng)取得的自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)的案件、納稅爭(zhēng)議案件以及反壟斷法中的限制集中或禁止經(jīng)營(yíng)集中的決定。本案不屬于復(fù)議前置的三種情形中的任何一種，不需要經(jīng)過(guò)復(fù)議后才能再訴訟，故D項(xiàng)錯(cuò)誤。
97.區(qū)生態(tài)環(huán)境局執(zhí)法監(jiān)察大隊(duì)調(diào)查認(rèn)為某混凝土公司所建水泥儲(chǔ)罐、輸送帶等部分建（構(gòu)）筑物位于一級(jí)水源保護(hù)區(qū)，雖辦理了環(huán)境影響評(píng)價(jià)審批手續(xù)并驗(yàn)收合格，但生產(chǎn)中卻超標(biāo)排污，區(qū)生態(tài)環(huán)境局依據(jù)現(xiàn)場(chǎng)筆錄、調(diào)查詢問(wèn)筆錄等證據(jù)，依據(jù)《水污染防治法》，作出責(zé)令公司關(guān)閉建設(shè)項(xiàng)目決定，該公司申請(qǐng)行政復(fù)議，復(fù)議機(jī)關(guān)區(qū)政府維持后公司向法院起訴。下列選項(xiàng)說(shuō)法正確是？
A現(xiàn)場(chǎng)筆錄為書證
B復(fù)議機(jī)關(guān)和原行政機(jī)關(guān)對(duì)責(zé)令關(guān)閉決定的合法性共同承擔(dān)舉證責(zé)任
C責(zé)令關(guān)閉決定為行政處罰
D被告為區(qū)生態(tài)環(huán)境局和區(qū)政府
【答案解析】
正確答案：B，C，D
（1）現(xiàn)場(chǎng)筆錄、鑒定意見(jiàn)、勘驗(yàn)筆錄和證人證言等都是脫離于書證后，能夠自立門戶的獨(dú)立證據(jù)種類，故A項(xiàng)錯(cuò)誤。
（2）復(fù)議機(jī)關(guān)決定維持原行政行為時(shí)，被告為復(fù)議機(jī)關(guān)和原機(jī)關(guān)，審理對(duì)象為原行政行為和復(fù)議維持決定，那么對(duì)于這兩個(gè)行為的舉證責(zé)任該由哪個(gè)行政機(jī)關(guān)來(lái)承擔(dān)呢？
①作出原行政行為的行政機(jī)關(guān)和復(fù)議機(jī)關(guān)對(duì)原行政行為的合法性共同承擔(dān)舉證責(zé)任，可以由其中一個(gè)機(jī)關(guān)舉證。這是因?yàn)閺?fù)議維持本質(zhì)上是對(duì)原行為合法性的肯定，也就是說(shuō)，復(fù)議維持的正確性以原行為存在合法性為基礎(chǔ)，你復(fù)議機(jī)關(guān)前腳剛說(shuō)原行為好，結(jié)果法院把原行為撤銷了，你復(fù)議機(jī)關(guān)不也同樣被打臉嗎，所以，復(fù)議機(jī)關(guān)為了自己的面子也會(huì)努力證明原行為的合法性，故B項(xiàng)正確。
②復(fù)議機(jī)關(guān)對(duì)復(fù)議決定的合法性承擔(dān)舉證責(zé)任。復(fù)議機(jī)關(guān)審理復(fù)議案件，原機(jī)關(guān)是無(wú)法介入的，原機(jī)關(guān)只能保證其自身的行為沒(méi)問(wèn)題，復(fù)議機(jī)關(guān)的行為究竟是否合法，只能由復(fù)議機(jī)關(guān)承擔(dān)。
（3）《建設(shè)項(xiàng)目環(huán)境保護(hù)管理?xiàng)l例》規(guī)定，編制環(huán)境影響報(bào)告書、環(huán)境影響報(bào)告表的建設(shè)項(xiàng)目，其配套建設(shè)的環(huán)境保護(hù)設(shè)施經(jīng)驗(yàn)收合格，方可投入生產(chǎn)或者使用；未經(jīng)驗(yàn)收或者驗(yàn)收不合格的，不得投入生產(chǎn)或者使用。這側(cè)面說(shuō)明，編制環(huán)境影響報(bào)告書、環(huán)境影響報(bào)告表的建設(shè)項(xiàng)目，配套建設(shè)的環(huán)境保護(hù)設(shè)施經(jīng)驗(yàn)收合格后，企業(yè)是有合法的生產(chǎn)資格的，此時(shí)，行政機(jī)關(guān)責(zé)令關(guān)閉建設(shè)項(xiàng)目決定，屬于剝奪當(dāng)事人擁有的合法生產(chǎn)資格的懲戒行為，性質(zhì)屬于行政處罰，故C項(xiàng)正確。
（4）“復(fù)議改變，單獨(dú)告；復(fù)議維持，共同告；復(fù)議不作為，擇一告”，本案屬于復(fù)議維持的情況，被告應(yīng)當(dāng)是區(qū)生態(tài)環(huán)境局和區(qū)政府，故D項(xiàng)正確。
98.某銀保監(jiān)局以某銀行金融機(jī)構(gòu)未按照規(guī)定提供報(bào)表、報(bào)告等資料，依據(jù)《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》對(duì)其處以20萬(wàn)元罰款。該機(jī)構(gòu)不服，申請(qǐng)行政復(fù)議，下列說(shuō)法不正確的是：
A如果復(fù)議期間銀保監(jiān)局將罰款數(shù)額改為10萬(wàn)元，行政復(fù)議中止
B如果該機(jī)構(gòu)逾期不繳納罰款，銀保監(jiān)會(huì)可以通知其開(kāi)戶銀行從起存款中扣繳
C如果該機(jī)構(gòu)與銀保監(jiān)局在復(fù)議決定作出前自愿達(dá)成和解協(xié)議，行政復(fù)議中止
D申請(qǐng)行政復(fù)議期限為6個(gè)月
【答案解析】
正確答案：A，B，C，D
（1）復(fù)議期間被申請(qǐng)人改變?cè)唧w行政行為的，不影響行政復(fù)議案件的審理，但申請(qǐng)人因此撤回復(fù)議申請(qǐng)的除外。也就是說(shuō)，行政行為改變后，如果當(dāng)事人撤訴，則復(fù)議程序終結(jié)；如果當(dāng)事人不撤訴，案子照審不誤。行政行為的改變本身不會(huì)導(dǎo)致行政復(fù)議程序的中止，故A項(xiàng)錯(cuò)誤。
（2）《行政強(qiáng)制法》對(duì)直接強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)并沒(méi)有進(jìn)行全面授權(quán)。原則上，通過(guò)《稅收征收管理法》《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》等特別法個(gè)別授權(quán)讓某個(gè)行政機(jī)關(guān)獲得了直接強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，允許其自行直接強(qiáng)制執(zhí)行，但并未授予銀保監(jiān)會(huì)劃撥存款抵繳罰款的權(quán)力，故B項(xiàng)錯(cuò)誤。
（3）該機(jī)構(gòu)與銀保監(jiān)局在復(fù)議決定作出前自愿達(dá)成和解協(xié)議，既然雙方皆大歡喜，則案件則沒(méi)有繼續(xù)審理的必要了，行政復(fù)議程序應(yīng)當(dāng)終結(jié)，而非中止，故C項(xiàng)錯(cuò)誤。
（4）行政訴訟的起訴期為6個(gè)月，申請(qǐng)行政復(fù)議的期限為60日，故D項(xiàng)錯(cuò)誤。
99.宋某以殺人的故意對(duì)劉某實(shí)施砍殺，致劉某重傷昏迷、生命垂危。此時(shí)，宋某良心發(fā)現(xiàn)，心生憐憫，試圖將劉某抱上車送往醫(yī)院救治，不料抱上車過(guò)程中腳下一滑，兩人同時(shí)摔倒在地，劉某當(dāng)場(chǎng)死亡。下列說(shuō)法正確的是?
A宋某未能預(yù)料到劉某死亡的因果關(guān)系，宋某構(gòu)成故意殺人罪未遂
B宋某構(gòu)成故意殺人罪既遂，試圖救助的行為可以作為酌定量刑情節(jié)予以考慮
C不論如何評(píng)價(jià)其犯罪形態(tài)，宋某都應(yīng)對(duì)劉某的死亡結(jié)果負(fù)刑事責(zé)任
D宋某構(gòu)成犯罪中止，其中止行為導(dǎo)致死亡結(jié)果，應(yīng)當(dāng)減輕處罰
【答案解析】
正確答案：B，C
首先，宋某的故意殺人行為與被害人的死亡結(jié)果之間存在刑法上的因果關(guān)系，應(yīng)成立犯罪既遂。即使期間介入了“抱上車過(guò)程中腳下一滑”而造成被害人死亡結(jié)果，但其前行為已經(jīng)造成被害人“重傷昏迷、生命垂危”。因此，介入因素不足以中斷前行為與后果之間的因果關(guān)系，宋某的故意殺人行為與被害人的死亡結(jié)果之間仍然存在刑法上的因果關(guān)系。
其次，不能認(rèn)定為犯罪中止，應(yīng)認(rèn)定為故意殺人罪既遂。雖然宋某實(shí)施了中止行為，但并沒(méi)有起到刑法所要求的效果(防止死亡結(jié)果發(fā)生，即不滿足中止的有效性)，最終造成了被害人死亡結(jié)果。
再次，宋某的中止行為雖然沒(méi)有起到避免死亡結(jié)果的效果，但對(duì)于其努力，應(yīng)酌情從寬。
故，A錯(cuò)誤、D錯(cuò)誤，B正確。
最后，理論上有觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)將前行為(砍殺行為)、后行為(搶救行為、滑倒行為)進(jìn)行分別評(píng)價(jià)，被害人是死于宋某的救助行為，而非死于其犯罪行為(砍殺行為)，進(jìn)而將宋某的行為認(rèn)定為是故意殺人未遂或犯罪中止。這種觀點(diǎn)理論上支持者甚少，對(duì)行為進(jìn)行了割裂評(píng)價(jià)。但是，即使持這種觀點(diǎn)，也不能否認(rèn)其救助行為本身存在過(guò)失，造成了被害人死亡結(jié)果。因此，不論如何評(píng)價(jià)其犯罪形態(tài)，宋某都應(yīng)對(duì)劉某的死亡結(jié)果負(fù)責(zé)。否則，是誰(shuí)的行為導(dǎo)致了劉某的死亡結(jié)果呢?故C正確。
綜上所述，本題答案為BC。
100.關(guān)于瀆職罪，下列選項(xiàng)正確的是?
A檢察機(jī)關(guān)辦案人員甲收受徐某的賄賂后，為實(shí)施重罪的犯罪嫌疑人徐某通風(fēng)報(bào)信，致其改變口供，只受輕罪處罰。甲構(gòu)成徇私枉法罪
B司法工作人員甲因工作過(guò)失，導(dǎo)致犯故意殺人罪的嫌疑人孟某未被追訴，孟某在外又實(shí)施了故意殺人行為，孟某在外實(shí)施了殺人行為這一嚴(yán)重后果，應(yīng)歸責(zé)于甲的玩忽職守行為
C國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員實(shí)施瀆職犯罪并收受賄賂，同時(shí)構(gòu)成瀆職罪和受賄罪的，除《刑法》有特別規(guī)定外，應(yīng)以瀆職罪和受賄罪數(shù)罪并罰
D國(guó)家工作人員甲非法為境外機(jī)構(gòu)提供國(guó)家秘密的，甲構(gòu)成為境外非法提供國(guó)家秘密罪和故意泄露國(guó)家秘密罪的想象競(jìng)合
【答案解析】
正確答案：C
A錯(cuò)誤。甲的行為構(gòu)成受賄罪、徇私枉法罪，根據(jù)刑法規(guī)定，應(yīng)擇一重罪處罰，并非是定徇私枉法罪。
《刑法》第399條(徇私枉法罪)規(guī)定，司法工作人員徇私枉法、徇情枉法，對(duì)明知是無(wú)罪的人而使他受追訴、對(duì)明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴，或者在刑事審判活動(dòng)中故意違背事實(shí)和法律作枉法裁判的，成立徇私枉法罪，故甲的行為成立徇私枉法罪。
《刑法》第399條第4款規(guī)定，司法工作人員收受賄賂，有前三款行為的，同時(shí)又構(gòu)成本法第三百八十五條規(guī)定之罪(受賄罪)的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。
B錯(cuò)誤。甲系出于過(guò)失導(dǎo)致孟某未被追訴，就此意義而言，可以認(rèn)定甲的行為構(gòu)成玩忽職守罪。但是，孟某事后所實(shí)施的殺人行為并非系甲的玩忽職守行為所致，二者不具有因果關(guān)系，孟某實(shí)施的殺人行為是其自由意志選擇的結(jié)果，甲不需要對(duì)該行為及結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。
C正確。基于從嚴(yán)治吏的角度，也基于對(duì)行為完整、合理評(píng)價(jià)的角度，行為人實(shí)施了多個(gè)行為，當(dāng)然應(yīng)該認(rèn)定為多個(gè)犯罪，數(shù)罪并罰。如果以一罪論處，反而忽略了對(duì)各行為的完整評(píng)價(jià)，有違罪刑均衡。
2012年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋(一)》第3條規(guī)定，國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員實(shí)施瀆職犯罪并收受賄賂，同時(shí)構(gòu)成受賄罪的，除刑法另有規(guī)定外，以瀆職犯罪和受賄罪數(shù)罪并罰。其實(shí)，即使沒(méi)有該司法解釋的規(guī)定，也應(yīng)該數(shù)罪并罰，除非法律、司法解釋有特別規(guī)定。
D錯(cuò)誤。國(guó)家工作人員甲只構(gòu)成為境外非法提供國(guó)家秘密罪。
《刑法》第398條規(guī)定，故意泄露國(guó)家秘密罪是指國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員違反保守國(guó)家秘密法的規(guī)定，故意泄露國(guó)家秘密，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役;情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑。
《刑法》第111條(為境外竊取、刺探、收買、非法提供國(guó)家秘密、情報(bào)罪)規(guī)定，為境外的機(jī)構(gòu)、組織、人員竊取、刺探、收買、非法提供國(guó)家秘密或者情報(bào)的，處五年以上十年以下有期徒刑;情節(jié)特別嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑;情節(jié)較輕的，處五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利。
基于刑法的上述規(guī)定，可以認(rèn)為，為境外非法提供國(guó)家秘密罪是故意泄露國(guó)家秘密罪的特別法，意即，凡是為境外非法提供國(guó)家秘密的行為，必然觸犯了故意泄露國(guó)家秘密罪，二者是法條競(jìng)合關(guān)系。對(duì)于想象競(jìng)合與法條競(jìng)合之間的關(guān)系，不少考生覺(jué)得區(qū)別有困難。有一個(gè)較為簡(jiǎn)單的方法是：
如果是法條競(jìng)合，一行為觸犯的兩個(gè)罪名之間，是包容與被包容的關(guān)系，以特別法論處，能夠?qū)崿F(xiàn)對(duì)行為的全面評(píng)價(jià)而沒(méi)有遺漏。例如，保險(xiǎn)詐騙罪與詐騙罪是法條競(jìng)合關(guān)系，行為人實(shí)施保險(xiǎn)詐騙的情況下，雖然觸犯了保險(xiǎn)詐騙罪與詐騙罪兩罪，但是，僅定保險(xiǎn)詐騙罪一罪，既能評(píng)價(jià)行為侵犯保險(xiǎn)秩序的屬性，又能評(píng)價(jià)行為本身騙取財(cái)物的屬性(保險(xiǎn)詐騙的行為性質(zhì)本身就是詐騙)。又如，為境外非法提供國(guó)家秘密罪與故意泄露國(guó)家秘密罪是法條競(jìng)合關(guān)系，行為人為境外非法提供國(guó)秘密的，僅認(rèn)定為境外非法提供國(guó)家秘密罪，既能評(píng)價(jià)行為泄露國(guó)家秘密的屬性，又能評(píng)價(jià)行為“為境外”的屬性。
如果是想象競(jìng)合，一行為觸犯了兩罪名，無(wú)論以其中任何一罪論處，均會(huì)出現(xiàn)實(shí)施處罰、評(píng)價(jià)的不全面。例如，行為人盜竊正在使用中的電線，既觸犯了盜竊罪，又觸犯了破壞電力設(shè)備罪。僅認(rèn)定為盜竊罪一罪，難以評(píng)價(jià)其破壞電力安全(危害公共安全)的屬性。但僅認(rèn)定為破壞電力設(shè)備罪，又難以評(píng)價(jià)行為侵犯財(cái)產(chǎn)的屬性。
明知對(duì)方為境外機(jī)構(gòu)、組織、人員，而向其泄露國(guó)家秘密的，成立為境外非法提供國(guó)家秘密罪，故國(guó)家工作人員甲只構(gòu)成為境外非法提供國(guó)家秘密罪。
綜上所述，本題答案為C。
