2018年法考輔導資料基礎精講班民法講義-民法總則-民事主體（2）
2018-05-26 11:31 點擊：次 【字號：大 中 小】
民事主體（2）
3．宣告失蹤
（1）時間及其起算
【民法總則第40條】自然人下落不明滿二年的，利害關系人可以向人民法院申請宣告該自然人為失蹤人。
【民法總則第41條】自然人下落不明的時間從其失去音訊之日起計算。戰(zhàn)爭期間下落不明的，下落不明的時間自戰(zhàn)爭結束之日或者有關機關確定的下落不明之日起計算。
（2）代管人及其職責
【民法總則第42條】失蹤人的財產(chǎn)由其配偶、成年子女、父母或者其他愿意擔任財產(chǎn)代管人的人代管。代管有爭議，沒有前款規(guī)定的人，或者前款規(guī)定的人無代管能力的，由人民法院指定的人代管。
【民法總則第43條】財產(chǎn)代管人應當妥善管理失蹤人的財產(chǎn)，維護其財產(chǎn)權益。
失蹤人所欠稅款、債務和應付的其他費用，由財產(chǎn)代管人從失蹤人的財產(chǎn)中支付。
財產(chǎn)代管人因故意或者重大過失造成失蹤人財產(chǎn)損失的，應當承擔賠償責任。
（3）代管人的變更與終止
【獨角獸特別提醒】區(qū)分主動變更與被動變更！！
【民法總則第44條】財產(chǎn)代管人不履行代管職責、侵害失蹤人財產(chǎn)權益或者喪失代管能力的，失蹤人的利害關系人可以向人民法院申請變更財產(chǎn)代管人。
財產(chǎn)代管人有正當理由的，可以向人民法院申請變更財產(chǎn)代管人。
人民法院變更財產(chǎn)代管人的，變更后的財產(chǎn)代管人有權要求原財產(chǎn)代管人及時移交有關財產(chǎn)并報告財產(chǎn)代管情況。
【民法總則第45條】失蹤人重新出現(xiàn)，經(jīng)本人或者利害關系人申請，人民法院應當撤銷失蹤宣告。
失蹤人重新出現(xiàn)，有權要求財產(chǎn)代管人及時移交有關財產(chǎn)并報告財產(chǎn)代管情況。
例題：甲離家出走下落不明逾五年，甲家中有甲的配偶、母親乙，兒子丙和弟弟丁，則下列說法中正確的是：
A．若丙欲申請宣告甲死亡，必須先申請宣告甲失蹤
B．若丙申請宣告甲失蹤，法院可以判決宣告甲死亡
C．若丁申請宣告甲失蹤，而丙不同意，則法院不能宣告失蹤
D．若丙申請宣告甲死亡，而乙和甲的配偶申請宣告甲失蹤，則法院應當宣告死亡
（二）自然人的行為能力：民法確認通過自己的行為參與民事活動之能力。
核心是意思能力，判斷標準：年齡和精神狀態(tài)（不過不再稱其為“精神病人”）
1．行為能力的類型
（1）完全民事行為能力——18周歲以上且精神完全正常
考點：16——18周歲的例外，以勞動收入作為主要生活來源
（2）限制行為能力——8周歲以上未成年或者不能完全辨認自己行為的成年人
考點：民事法律行為的效力——效力待定
【民法總則第145條】限制民事行為能力人實施的純獲利益的民事法律行為或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應的民事法律行為有效；實施的其他民事法律行為經(jīng)法定代理人同意或者追認后有效。
相對人可以催告法定代理人自收到通知之日起一個月內予以追認。法定代理人未作表示的，視為拒絕追認。民事法律行為被追認前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出。
（3）無行為能力——不滿8周歲或其他完全不能辨認自己行為的人
【民法總則第144條】:無民事行為能力人實施的民事法律行為無效。
例題：【2017-2】肖特有音樂天賦，16歲便不再上學，以演出收入為主要生活來源。肖特成長過程中，多有長輩饋贈：7歲時受贈口琴1個，9歲時受贈鋼琴1架，15歲時受贈名貴小提琴1把。對肖特行為能力及其受贈行為效力的判斷，根據(jù)《民法總則》相關規(guī)定，下列哪一選項是正確的？
A．肖特尚不具備完全的民事行為能力
B．受贈口琴的行為無效，應由其法定代理人代理實施
C．受贈鋼琴的行為無效，因與其當時的年齡智力不相當
D．受贈小提琴的行為無效，因與其當時的年齡智力不相當
2．行為能力的不足的認定與恢復
【民法總則第24條】不能辨認或者不能完全辨認自己行為的成年人，其利害關系人或者有關組織，可以向人民法院申請認定該成年人為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人。
被人民法院認定為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的，經(jīng)本人、利害關系人或者有關組織申請，人民法院可以根據(jù)其智力、精神健康恢復的狀況，認定該成年人恢復為限制民事行為能力人或者完全民事行為能力人。
本條規(guī)定的有關組織包括：居民委員會、村民委員會、學校、醫(yī)療機構、婦女聯(lián)合會、殘疾人聯(lián)合會、依法設立的老年人組織、民政部門等。
（三）監(jiān)護
1．監(jiān)護人的類型
（1）法定監(jiān)護
考點一：監(jiān)護人的順序【民法總則第27條】
★未成年人：
第一順序：父母（父母為未成年子女的當然監(jiān)護人）
第二順序：祖父母、外祖父母
第三順序：兄、姐
第四順序：其他愿意擔任監(jiān)護人的個人或者組織，經(jīng)居委會、村委會、民政部門同意。
★無或限制行為能力的成年人：
第一順序：配偶；
第二順序：父母、子女；
第三順序：其他近親屬
第四順序：其他愿意擔任監(jiān)護人的個人或者組織，經(jīng)居委會、村委會、民政部門同意。
（2）指定監(jiān)護
考點一：通過遺囑指定監(jiān)護【民法總則第29條】
被監(jiān)護人的父母擔任監(jiān)護人的，可以通過遺囑指定監(jiān)護人。
考點二：擔任監(jiān)護人發(fā)生爭議時【民法總則第31條】
由村委會、居委會或者民政部門指定，對于指定不服的，可向法院起訴。
也可以直接向法院起訴。
【獨角獸特別提醒】
在沒有指定監(jiān)護之前，被監(jiān)護人的人身權利、財產(chǎn)權利以及其他合法權益處于無人保護狀態(tài)的，由被監(jiān)護人住所地的居民委員會、村民委員會、法律規(guī)定的有關組織或者民政部門擔任臨時監(jiān)護人。
（3）兜底監(jiān)護【民法總則第32條】
沒有依法具有監(jiān)護資格的人的，監(jiān)護人由民政部門擔任，也可以由具備履行監(jiān)護職責條件的被監(jiān)護人住所地的居民委員會、村民委員會擔任。
例題：【2010－3】甲十五歲，精神病人。關于其監(jiān)護問題，下列哪一表述是正確的？
A．監(jiān)護人只能是甲的近親屬或關系密切的其他親屬、朋友
B．監(jiān)護人可是同一順序中的數(shù)人
C．對擔任監(jiān)護人有爭議的，可直接請求法院裁決
D．為甲設定監(jiān)護人，適用關于精神病人監(jiān)護的規(guī)定
（4）委托監(jiān)護：
①一般的委托監(jiān)護
原則責任不變——可約定由受托人承擔——受托人有過錯時的連帶責任
②附條件的委托監(jiān)護
成年人自己確定自己未來的監(jiān)護人【民法總則第33條】
具有完全民事行為能力的成年人，可以與其近親屬、其他愿意擔任監(jiān)護人的個人或者組織事先協(xié)商，以書面形式確定自己的監(jiān)護人。協(xié)商確定的監(jiān)護人在該成年人喪失或者部分喪失民事行為能力時，履行監(jiān)護職責。
例題：【2017-51】余某與其妻婚后不育，依法收養(yǎng)了孤兒小翠。不久后余某與妻子離婚，小翠由余某撫養(yǎng)。現(xiàn)余某身患重病，為自己和幼女小翠的未來擔憂，欲作相應安排。下列哪些選項是正確的？
A．余某可通過遺囑指定其父親在其身故后擔任小翠的監(jiān)護人
B．余某可與前妻協(xié)議確定由前妻擔任小翠的監(jiān)護人
C．余某可與其堂兄事先協(xié)商以書面形式確定堂兄為自己的監(jiān)護人
D．如余某病故，應由余某父母擔任小翠的監(jiān)護人
2．監(jiān)護人的職責及相關問題
（1）應當做什么
監(jiān)護人應當按照最有利于被監(jiān)護人的原則履行監(jiān)護職責。
（2）不得做什么
監(jiān)護人除為維護被監(jiān)護人利益外，不得處分被監(jiān)護人的財產(chǎn)。公益性的捐贈也不允許。
（3）相關問題及其合理性
【侵權責任法第32條】無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護人承擔侵權責任。監(jiān)護人盡到監(jiān)護責任的，可以減輕其侵權責任。有財產(chǎn)的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財產(chǎn)中支付賠償費用。不足部分，由監(jiān)護人賠償。
例題：甲現(xiàn)年17歲，高中學生。利用課余時間開發(fā)出一個游戲軟件，被某公司看中并高價買走。所得的收入由甲的父母管理，甲的父母從事的下列各種行為中，違背了監(jiān)護責任規(guī)定的是哪一項？
A．用所得為甲購買手提電腦一部，但購買價格比市場價格略高
B．將部分所得以甲的名義購買房產(chǎn)一處
C．將所購買的房產(chǎn)租與他人，收取租金，并將此收入存至甲的賬戶
D．將所得中的一萬元以甲的名義捐獻給某貧困地區(qū)的希望小學
3．監(jiān)護人的撤銷與恢復
①撤銷以及撤銷之后的責任——注意有關組織的范圍
【民法總則第36條】監(jiān)護人有下列情形之一的，人民法院根據(jù)有關個人或者組織的申請，撤銷其監(jiān)護人資格，安排必要的臨時監(jiān)護措施，并按照最有利于被監(jiān)護人的原則依法指定監(jiān)護人：
（一）實施嚴重損害被監(jiān)護人身心健康行為的；
（二）怠于履行監(jiān)護職責，或者無法履行監(jiān)護職責并且拒絕將監(jiān)護職責部分或者全部委托給他人，導致被監(jiān)護人處于危困狀態(tài)的；
（三）實施嚴重侵害被監(jiān)護人合法權益的其他行為的。
本條規(guī)定的有關個人和組織包括：其他依法具有監(jiān)護資格的人，居民委員會、村民委員會、學校、醫(yī)療機構、婦女聯(lián)合會、殘疾人聯(lián)合會、未成年人保護組織、依法設立的老年人組織、民政部門等。
前款規(guī)定的個人和民政部門以外的組織未及時向人民法院申請撤銷監(jiān)護人資格的，民政部門應當向人民法院申請。
【民法總則第37條】依法負擔被監(jiān)護人撫養(yǎng)費、贍養(yǎng)費、扶養(yǎng)費的父母、子女、配偶等，被人民法院撤銷監(jiān)護人資格后，應當繼續(xù)履行負擔的義務。
②恢復
【民法總則第38條】被監(jiān)護人的父母或者子女被人民法院撤銷監(jiān)護人資格后，除對被監(jiān)護人實施故意犯罪的外，確有悔改表現(xiàn)的，經(jīng)其申請，人民法院可以在尊重被監(jiān)護人真實意愿的前提下，視情況恢復其監(jiān)護人資格，人民法院指定的監(jiān)護人與被監(jiān)護人的監(jiān)護關系同時終止。
4．監(jiān)護人的終止
【民法總則第39條】有下列情形之一的，監(jiān)護關系終止：
（一）被監(jiān)護人取得或者恢復完全民事行為能力；
（二）監(jiān)護人喪失監(jiān)護能力；
（三）被監(jiān)護人或者監(jiān)護人死亡；
（四）人民法院認定監(jiān)護關系終止的其他情形。
監(jiān)護關系終止后，被監(jiān)護人仍然需要監(jiān)護的，應當依法另行確定監(jiān)護人。
（五）特殊的自然人：個體工商戶和農(nóng)村承包經(jīng)營戶
【民法總則54條】自然人從事工商業(yè)經(jīng)營，經(jīng)依法登記，為個體工商戶。個體工商戶可以起字號。
【民法總則第55條】農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的成員，依法取得農(nóng)村土地承包經(jīng)營權，從事家庭承包經(jīng)營的，為農(nóng)村承包經(jīng)營戶。
【民法總則第56條】個體工商戶的債務，個人經(jīng)營的，以個人財產(chǎn)承擔；家庭經(jīng)營的，以家庭財產(chǎn)承擔；無法區(qū)分的，以家庭財產(chǎn)承擔。
農(nóng)村承包經(jīng)營戶的債務，以從事農(nóng)村土地承包經(jīng)營的農(nóng)戶財產(chǎn)承擔；事實上由農(nóng)戶部分成員經(jīng)營的，以該部分成員的財產(chǎn)承擔。
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學員心聲
- 陳永生老師講得灰常好~
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