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2018年法考輔導資料基礎精講班憲法講義--憲法的概念

2018-05-28 10:49 點擊：次　【字號：大 中 小】

第一章　憲法的基本理論

第一節　憲法的概念

一、憲法的詞源

中國	古代的典籍中出現“憲”、“憲法”、“憲令”等詞語，但含義與近代憲法不同。將“憲法”一詞作為根本法使用始于19世紀80年代。
西方	古代	有關規定城邦組織與權限方面的法律。
		皇帝的詔書、諭旨，以區別于市民會議制定的普通法規則。
		確認教會、封建主以及城市行會勢力的特權及他們與國王等關系的法律。
	近代	憲法指根本法

二、憲法與法律的關系及其特征

憲法是	法	共同特征	相同的經濟基礎	但中國憲法無可訴性
			國家強制力保證實施
			以權利和義務為內容
			都具有制裁性
	最高法	有自身特征	憲法是根本法
			公民權利保障書
			民主事實法律化的基本形式

【說明】
1．憲法是法，所以憲法應該和普通法律一樣具有一些基本的屬性。但是在中國要注意一點，即我國的憲法不具有可訴性，這意味著公民不能以憲法作為起訴和辯護的依據，法院不能以憲法作為裁判案件的根據。
2．憲法不是一般的法，憲法是最高法，是管法的法，作為最高法，憲法有其自身的特征，表現在三個方面：憲法是根本法、是公民權利的保障書，是民主事實法律化的基本形式。
3．憲法的根本性表現在三個方面：

根本性	內容根本	憲法以法律的形式確認了中國各族人民奮斗的成果，規定了國家的根本制度和根本任務，是國家的根本法，具有最高的法律效力。
	效力最高	憲法是制定普通法律的依據，普通法律是憲法的具體化；
		任何普通法律都不得與憲法的內容、原則和精神相違背；
		憲法是一切國家機關、社會團體和全體公民的最高行為準則。
	制、修嚴格	制定和修改機關往往是依法特別成立的，非普通立法機關。如美國1787年憲法是由55名代表組成的制憲會議制定。
		通過或批準憲法或者修正案的程序往往嚴于普通法律，一般要求是制憲機關或立法機關全體成員的絕對多數。

4．憲法最主要、最核心的價值在于，它是公民權利的保障書。規范國家權力的有效行使也是為了保障公民的基本權利和自由不受侵犯。
5．民主主體的普遍化，是憲法得以產生的前提之一；民主和憲法之間也會出現矛盾和沖突。民主的非理性部分（多數人的暴政）要有憲政來制衡和約束。
三、憲法的本質與概念
1．憲法和其它法律一樣都具有階級性。憲法的本質是階級力量對比關系的集中表現。
2．憲法就是規定國家的根本制度和根本任務、集中體現各種政治力量對比關系、保障公民基本權利的國家根本法。
四、憲法的分類

有無憲法典	成文憲法	成文憲法也叫文書憲法或制定憲法，17、18世紀自然法學派提出的社會契約論是成文憲法最重要的思想淵源。1787年《美利堅合眾國憲法》是世界上第一部成文憲法，1791年法國憲法是歐洲大陸第一部成文憲法。
有無憲法典	不成文憲法	不成文憲法指不具有統一的法典形式，而是散見于多種法律文書、憲法判例、憲法慣例的憲法。英國、新西蘭、以色列、沙特阿拉伯等國憲法為不成文憲法。
制修程序	剛性憲法	效力比普通法律高、制修程序比普通法律嚴格。
制修程序	柔性憲法	效力和普通法律一樣，制修程序也和普通法律一樣。
制定主體	欽定憲法	欽定憲法是指由君主或者以君主的名義制定和頒布的憲法，基本原則是主權在君。《明治憲法》（1889年）和《欽定憲法大綱》（1908年）屬之。
	民定憲法	民定憲法是指由民意機關或者由全民公決制定的憲法，以人民主權為基本原則。大多數憲法屬之。
	協定憲法	協定憲法是由君主與國民的代表機關協商制定的憲法。《大憲章》（1215年）和《法國憲法》（1830年）屬之。

五、憲法的制定

制憲權與修憲權	人民作為制憲主體是現代憲法發展的基本特點。
	最早系統提出制憲權概念并建立理論體系的是法國學者西耶斯。
	人民作為制憲主體并不意味著人民直接參與制憲的過程。為了制定憲法，各國通常根據制憲的需要，成立各種形式的制憲機構。
	修憲權是依據制憲權而產生的權力形態。制憲權與修憲權是兩種不同性質的權力。修憲權受制憲權的約束，不得違背制憲權的基本精神和原則。而與立法權、行政權、司法權相比較，制憲權、修憲權屬于根源性的國家權力，即能夠創造其它具體組織性國家權力的權力。
制憲的程序	設立制憲機關。制憲機關通常有憲法的起草機關和憲法的通過機關。
	提出憲法草案。
	通過憲法草案。通常需要通過機關的2/3或3/4以上多數通過。
	公布憲法。由國家元首或代表機關公布。

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