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        2018年法考輔導資料基礎精講班行政法講義--行政行為理論

        2018-05-28 14:19 點擊:次 【字號:

        七、行政行為理論(★★★)
        知識要點
        (一)行政行為及其典型分類
        1.行政行為:它是所有行政方式的上位概念,指行政機關所為的所有行為方式的總和。
        2.行政行為的典型分類
        (1)抽象行政行為
        定義:國家行政機關制定的、具有普遍約束力、能夠反復適用的規范性文件。
        范圍:
        表11


        (2)具體行政行為
        定義:行政主體在行政管理活動中,針對特定事項,就特定的公民、法人和其他組織的
        權利義務所作的處理決定。
        典型的具體行政行為:行政處罰;行政許可;行政強制;行政合同
        考點歸納
        1.抽象行政行為與具體行政行為的區分
        (1)區分標準:抽象行政行為與具體行政行為的區分標準主要是看行為所影響到的利害關系人是否是可以確定的,即便行為影響到的利害關系人不只一人,只要其范圍和數量是可以確定的,該行為仍舊是具體行政行為
        (2)常見考點:行政機關以規范性文件的方式對特定事項或特定人的處理決定是具體行政行為。
        真題練習
        1.(2016-2-44)為落實淘汰落后產能政策,某區政府發布通告:凡在本通告附件所列名單中的企業兩年內關閉。提前關閉或者積極配合的給予一定補貼,逾期不履行的強制關閉。關于通告的性質,下列哪一選項是正確的?
        A.行政規范性文件 B.具體行政行為
        C.行政給付 D.行政強制
        【答案】B
        2.(2017-2- 46)行政機關所實施的下列行為中,哪一項屬于具體行政行為?
        A.公安交管局在轄區內城市快速路入口處懸掛“危險路段,謹慎駕駛”的橫幅
        B.縣公安局依照《刑事訴訟法》對李某進行拘留
        C.區政府對王某作出房屋征收決定
        D.因民間糾紛引起的打架斗毆雙方經公安派出所調解達成的協議
        【答案】C

        (二)抽象行政行為
        1.行政法規
        重點法條
        《行政法規制定程序條例》
        第七條 國務院有關部門認為需要制定行政法規的,應當于每年年初編制國務院年度立法工作計劃前,向國務院報請立項。
        國務院有關部門報送的行政法規立項申請,應當說明立法項目所要解決的主要問題、依據的方針政策和擬確立的主要制度。
        第十條 行政法規由國務院組織起草。國務院年度立法工作計劃確定行政法規由國務院的一個部門或者幾個部門具體負責起草工作,也可以確定由國務院法制機構起草或者組織起草。
        第十二條 起草行政法規,應當深入調查研究,總結實踐經驗,廣泛聽取有關機關、組織和公民的意見。聽取意見可以采取召開座談會、論證會、聽證會等多種形式。
        第十三條 起草行政法規,起草部門應當就涉及其他部門的職責或者與其他部門關系緊密的規定,與有關部門協商一致;經過充分協商不能取得一致意見的,應當在上報行政法規草案送審稿(以下簡稱行政法規送審稿)時說明情況和理由。
        第十四條 起草行政法規,起草部門應當對涉及有關管理體制、方針政策等需要國務院決策的重大問題提出解決方案,報國務院決定。
        第十五條 起草部門向國務院報送的行政法規送審稿,應當由起草部門主要負責人簽署。幾個部門共同起草的行政法規送審稿,應當由該幾個部門主要負責人共同簽署。
        第十六條 起草部門將行政法規送審稿報送國務院審查時,應當一并報送行政法規送審稿的說明和有關材料。
        行政法規送審稿的說明應當對立法的必要性,確立的主要制度,各方面對送審稿主要問題的不同意見,征求有關機關、組織和公民意見的情況等作出說明。有關材料主要包括國內外的有關立法資料、調研報告、考查報告等。
        第十七條 報送國務院的行政法規送審稿,由國務院法制機構負責審查。
        國務院法制機構主要從以下方面對行政法規送審稿進行審查:
        (一)是否符合憲法、法律的規定和國家的方針政策;
        (二)是否符合本條例第11條的規定;
        (三)是否與有關行政法規協調、銜接;
        (四)是否正確處理有關機關、組織和公民對送審稿主要問題的意見;
        (五)其他需要審查的內容。
        第十八條 行政法規送審稿有下列情形之一的,國務院法制機構可以緩辦或者退回起草部門:
        (一)制定行政法規的基本條件尚不成熟的;
        (二)有關部門對送審稿規定的主要制度存在較大爭議,起草部門未與有關部門協商的;
        (三)上報送審稿不符合本條例第15條、第16條規定的。
        第十九條 國務院法制機構應當將行政法規送審稿或者行政法規送審稿涉及的主要問題發送國務院有關部門、地方人民政府、有關組織和專家征求意見。國務院有關部門、地方人民政府反饋的書面意見,應當加蓋本單位或者本單位辦公廳(室)印章。
        重要的行政法規送審稿,經報國務院同意,向社會公布,征求意見。
        第二十條 國務院法制機構應當就行政法規送審稿涉及的主要問題,深入基層進行實地調查研究,聽取基層有關機關、組織和公民的意見。
        第二十一條 行政法規送審稿涉及重大、疑難問題的,國務院法制機構應當召開由有關單位、專家參加的座談會、論證會,聽取意見,研究論證。
        第二十二條 行政法規送審稿直接涉及公民、法人或者其他組織的切身利益的,國務院法制機構可以舉行聽證會,聽取有關機關、組織和公民的意見。
        第二十三條 國務院有關部門對行政法規送審稿涉及的主要制度、方針政策、管理體制、權限分工等有不同意見的,國務院法制機構應當進行協調,力求達成一致意見;不能達成一致意見的,應當將爭議的主要問題、有關部門的意見以及國務院法制機構的意見報國務院決定。
        第二十四條 國務院法制機構應當認真研究各方面的意見,與起草部門協商后,對行政法規送審稿進行修改,形成行政法規草案和對草案的說明。
        第二十五條 行政法規草案由國務院法制機構主要負責人提出提請國務院常務會議審議的建議;對調整范圍單一、各方面意見一致或者依據法律制定的配套行政法規草案,可以采取傳批方式,由國務院法制機構直接提請國務院審批。
        第二十六條 行政法規草案由國務院常務會議審議,或者由國務院審批。
        國務院常務會議審議行政法規草案時,由國務院法制機構或者起草部門作說明。
        第二十七條 國務院法制機構應當根據國務院對行政法規草案的審議意見,對行政法規草案進行修改,形成草案修改稿,報請總理簽署國務院令公布施行。
        簽署公布行政法規的國務院令載明該行政法規的施行日期。
        第二十八條 行政法規簽署公布后,及時在國務院公報和在全國范圍內發行的報紙上刊登。國務院法制機構應當及時匯編出版行政法規的國家正式版本。
        在國務院公報上刊登的行政法規文本為標準文本。
        第二十九條 行政法規應當自公布之日起30日后施行;但是,涉及國家安全、外匯匯率、貨幣政策的確定以及公布后不立即施行將有礙行政法規施行的,可以自公布之日起施行。
        第三十條 行政法規在公布后的30日內由國務院辦公廳報全國人民代表大會常務委員會備案。
        知識要點
        (1)制定主體與名稱:國務院。行政法規的名稱一般稱“條例”,也可以稱“規定”、“辦法”等。國務院根據全國人民代表大會及其常務委員會的授權決定制定的行政法規,稱“暫行條例”或者“暫行規定”。
        (2)制定程序:立項、起草、審查、決定、公布、備案。具體程序如下:


        2.行政規章
        重點法條
        《規章制定程序條例》
        第九條 國務院部門內設機構或者其他機構認為需要制定部門規章的,應當向該部門報請立項。
        省、自治區、直轄市和較大的市的人民政府所屬工作部門或者下級人民政府認為需要制定地方政府規章的,應當向該省、自治區、直轄市或者較大的市的人民政府報請立項。
        第十三條 部門規章由國務院部門組織起草,地方政府規章由省、自治區、直轄市和較大的市的人民政府組織起草。
        國務院部門可以確定規章由其一個或者幾個內設機構或者其他機構具體負責起草工作,也可以確定由其法制機構起草或者組織起草。
        省、自治區、直轄市和較大的市的人民政府可以確定規章由其一個部門或者幾個部門具體負責起草工作,也可以確定由其法制機構起草或者組織起草。
        起草規章可以邀請有關專家、組織參加,也可以委托有關專家、組織起草。
        第十四條 起草規章,應當深入調查研究,總結實踐經驗,廣泛聽取有關機關、組織和公民的意見。聽取意見可以采取書面征求意見、座談會、論證會、聽證會等多種形式。
        第十五條 起草的規章直接涉及公民、法人或者其他組織切身利益,有關機關、組織或者公民對其有重大意見分歧的,應當向社會公布,征求社會各界的意見;起草單位也可以舉行聽證會。聽證會依照下列程序組織:
        (一)聽證會公開舉行,起草單位應當在舉行聽證會的30日前公布聽證會的時間、地點和內容;
        (二)參加聽證會的有關機關、組織和公民對起草的規章,有權提問和發表意見;
        (三)聽證會應當制作筆錄,如實記錄發言人的主要觀點和理由;
        (四)起草單位應當認真研究聽證會反映的各種意見,起草的規章在報送審查時,應當說明對聽證會意見的處理情況及其理由。
        第十六條 起草部門規章,涉及國務院其他部門的職責或者與國務院其他部門關系緊密的,起草單位應當充分征求國務院其他部門的意見。
        起草地方政府規章,涉及本級人民政府其他部門的職責或者與其他部門關系緊密的,起草單位應當充分征求其他部門的意見。起草單位與其他部門有不同意見的,應當充分協商;經過充分協商不能取得一致意見的,起草單位應當在上報規章草案送審稿(以下簡稱規章送審稿)時說明情況和理由。
        第十七條 起草單位應當將規章送審稿及其說明、對規章送審稿主要問題的不同意見和其他有關材料按規定報送審查。
        報送審查的規章送審稿,應當由起草單位主要負責人簽署;幾個起草單位共同起草的規章送審稿,應當由該幾個起草單位主要負責人共同簽署。
        規章送審稿的說明應當對制定規章的必要性、規定的主要措施、有關方面的意見等情況作出說明。
        有關材料主要包括匯總的意見、聽證會筆錄、調研報告、國內外有關立法資料等。
        第十八條 規章送審稿由法制機構負責統一審查。法制機構主要從以下方面對送審稿進行審查:
        (一)是否符合本條例第3條、第4條、第5條的規定;
        (二)是否與有關規章協調、銜接;
        (三)是否正確處理有關機關、組織和公民對規章送審稿主要問題的意見;
        (四)是否符合立法技術要求;
        (五)需要審查的其他內容。
        第十九條 規章送審稿有下列情形之一的,法制機構可以緩辦或者退回起草單位:
        (一)制定規章的基本條件尚不成熟的;
        (二)有關機構或者部門對規章送審稿規定的主要制度存在較大爭議,起草單位未與有關機構或者部門協商的;
        (三)上報送審稿不符合本條例第17條規定的。
        第二十條 法制機構應當將規章送審稿或者規章送審稿涉及的主要問題發送有關機關、組織和專家征求意見。
        第二十一條 法制機構應當就規章送審稿涉及的主要問題,深入基層進行實地調查研究,聽取基層有關機關、組織和公民的意見。
        第二十二條 規章送審稿涉及重大問題的,法制機構應當召開由有關單位、專家參加的座談會、論證會,聽取意見,研究論證。
        第二十三條 規章送審稿直接涉及公民、法人或者其他組織切身利益,有關機關、組織或者公民對其有重大意見分歧,起草單位在起草過程中未向社會公布,也未舉行聽證會的,法制機構經本部門或者本級人民政府批準,可以向社會公布,也可以舉行聽證會。
        舉行聽證會的,應當依照本條例第15條規定的程序組織。
        第二十四條 有關機構或者部門對規章送審稿涉及的主要措施、管理體制、權限分工等問題有不同意見的,法制機構應當進行協調,達成一致意見;不能達成一致意見的,應當將主要問題、有關機構或者部門的意見和法制機構的意見上報本部門或者本級人民政府決定。
        第二十五條 法制機構應當認真研究各方面的意見,與起草單位協商后,對規章送審稿進行修改,形成規章草案和對草案的說明。說明應當包括制定規章擬解決的主要問題、確立的主要措施以及與有關部門的協調情況等。
        規章草案和說明由法制機構主要負責人簽署,提出提請本部門或者本級人民政府有關會議審議的建議。
        第二十六條 法制機構起草或者組織起草的規章草案,由法制機構主要負責人簽署,提出提請本部門或者本級人民政府有關會議審議的建議。
        第二十七條 部門規章應當經部務會議或者委員會會議決定。
        地方政府規章應當經政府常務會議或者全體會議決定。
        第二十八條 審議規章草案時,由法制機構作說明,也可以由起草單位作說明。
        第二十九條 法制機構應當根據有關會議審議意見對規章草案進行修改,形成草案修改稿,報請本部門首長或者省長、自治區主席、市長簽署命令予以公布。
        第三十條 公布規章的命令應當載明該規章的制定機關、序號、規章名稱、通過日期、施行日期、部門首長或者省長、自治區主席、市長署名以及公布日期。
        部門聯合規章由聯合制定的部門首長共同署名公布,使用主辦機關的命令序號。
        第三十一條 部門規章簽署公布后,部門公報或者國務院公報和全國范圍內發行的有關報紙應當及時予以刊登。
        地方政府規章簽署公布后,本級人民政府公報和本行政區域范圍內發行的報紙應當及時刊登。在部門公報或者國務院公報和地方人民政府公報上刊登的規章文本為標準文本。
        第三十二條 規章應當事業自公布之日起30日后施行;但是,涉及國家安全、外匯匯率、貨幣政策的確定以及公布后不立即施行將有礙規章施行的,可以自公布之日起施行。
        第三十四條 規章應當自公布之日起30日內,由法制機構依照立法法和《法規規章備案條例》的規定向有關機關備案。
        第三十五條 國家機關、社會團體、企業事業組織、公民認為規章同法律、行政法規向抵觸的,可以向國務院書面提出審查的建議,由國務院法制機構研究處理。
        國家機關、社會團體、企業事業組織、公民認為較大的市的人民政府規章同法律、行政法規相抵觸或者違反其他上位法的規定地,也可以向本省、自治區人民政府書面提出審查的建議,由省、自治區人民政府法制機構研究處理。

        立法法
        第八十條 國務院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構,可以根據法律和國務院的行政法規、決定、命令,在本部門的權限范圍內,制定規章。
        部門規章規定的事項應當屬于執行法律或者國務院的行政法規、決定、命令的事項。沒有法律、行政法規依據,部門規章不得設定減損公民、法人和其他組織權利或者增加其義務的規范,不得增加本部門的權力、減少本部門的法定職責。
        第八十二條 省、自治區、直轄市的人民政府,設區的市、自治州的人民政府,可以根據法律、行政法規和本省、自治區、直轄市的地方性法規,制定規章。
        地方政府規章可以就下列事項作出規定:
        (一)為執行法律、行政法規、地方性法規的規定需要制定規章的事項;
        (二)屬于本行政區域的具體行政管理事項。省、自治區的人民政府所在地的市,經濟特區所在地的市和國務院已經批準的較大的市的人民政府根據本條第一款、第二款制定地方政府規章,限于城市建設與管理、環境保護、歷史文化保護等方面的事項。已經制定的地方政府規章,涉及上述事項范圍以外的,繼續有效。
        除省、自治區的人民政府所在地的市、經濟特區所在地的市和國務院已經批準的較大的市以外,其他設區的市、自治州的人民政府開始制定規章的時間,與本省、自治區人民代表大會常務委員會確定的本市、自治州開始制定地方性法規的時間同步。
        應當制定地方性法規但條件尚不成熟的,因行政管理迫切需要,可以先制定地方政府規章。規章實施滿兩年需要繼續實施規章所規定的行政措施的,應當提請本級人民代表大會或者其常務委員會制定地方性法規。
        沒有法律、行政法規、地方性法規依據,地方政府規章不得設定減損公民、法人和其他組織權利或者增加其義務的規范。
        第八十三條 國務院部門規章和地方政府規章的制定程序,參照本法第三章的規定,由國務院規定。
        第八十四條 部門規章應當經部務會議或者委員會會議決定。
        地方政府規章應當經政府常務會議或者全體會議決定。
        第八十五條 部門規章由部門首長簽署命令予以公布。
        地方政府規章由省長或者自治區主席或者市長簽署命令予以公布。
        第八十六條 部門規章簽署公布后,及時在國務院公報或者部門公報和在全國范圍內發行的報紙上刊登。
        地方政府規章簽署公布后,及時在本級人民政府公報和在本行政區域范圍內發行的報紙上刊登。
        在國務院公報或者部門公報和地方人民政府公報上刊登的規章文本為標準文本。

        知識要點
        1.制定主體與名稱:部門規章的制定主體包括國務院各部、各委員會、中國人民銀行、審計署、國務院直屬機構。地方政府規章的制定主體包括省級人民政府以及設區的市的人民政府。規章的名稱一般稱“規定”、“辦法”,但不得稱“條例”。


        2.監督方式:國家機關、社會團體、企業事業組織、公民認為規章同法律、行政法規相抵觸的,可以向國務院書面提出審查的建議,由國務院法制機構研究處理。
        國家機關、社會團體、企業事業組織、公民認為較大的市的人民政府規章同法律、行政法規相抵觸或者違反其他上位法的規定的,也可以向本省、自治區人民政府書面提出審查的建議,由省、自治區人民政府法制機構研究處理。

        真題練習
        1.(2010-2-80)某企業認為,甲省政府所在地的市政府制定的規章同某一行政法規相抵觸,
        可以向下列哪些機關書面提出審查建議?
        A.國務院 B.國務院法制辦
        C.甲省政府 D.全國人大常委會
        【答案】AC
        2(2013-2-48)關于部門規章的權限,下列哪一說法是正確的?
        A.尚未制定法律、行政法規,對違反管理秩序的行為,可以設定暫扣許可證的行政處罰
        B.尚未制定法律、行政法規,且屬于規章制定部門職權的,可以設定扣押財物的行政強制措施
        C.可以在上位法設定的行政許可事項范圍內,對實施該許可作出具體規定
        D.可以設定除限制人身自由以外的行政處罰
        【答案】C
        3.(2014-2-97) 有關規章的決定和公布,下列說法正確的是:
        A.審議規章草案時須由起草單位作說明
        B.地方政府規章須經政府全體會議決定
        C.部門聯合規章須由聯合制定的部門首長共同署名公布,使用主辦機關的命令序號
        D.規章公布后須及時在全國范圍內發行的有關報紙上刊登
        【答案】C
        4.(2015-2-97)2015年《立法法》修正后,關于地方政府規章,下列說法正確的是:
        A.某省政府所在地的市針對城鄉建設與管理、環境保護、歷史文化保護等以外的事項已制定的規章,自動失效
        B.應制定地方性法規但條件尚不成熟的,因行政管理迫切需要,可先制定地方政府規章
        C.沒有地方性法規的依據,地方政府規章不得設定減損公民、法人和其他組織權利或者增加其義務的規范
        D.地方政府規章簽署公布后,應及時在中國政府法制信息網上刊載
        【答案】BD
        5.(2016-2-77)某省會城市的市政府擬制定限制電動自行車通行的規章。關于此規章的制定,下列哪些說法是正確的?
        A.應先列入市政府年度規章制定工作計劃中,未列入不得制定
        B.起草該規章應廣泛聽取有關機關、組織和公民的意見
        C.此規章送審稿的說明應對制定規章的必要性、規定的主要措施和有關方面的意見等情況作出說明
        D.市政府法制機構認為制定此規章基本條件尚不成熟,可將規章送審稿退回起草單位
        【答案】BCD
        6.(2016-2-100)行政法規條文本身需進一步明確界限或作出補充規定的,應對行政法規進行解釋。關于行政法規的解釋,下列說法正確的是:
        A.解釋權屬于國務院
        B.解釋行政法規的程序,適用行政法規制定程序
        C.解釋可由國務院授權國務院有關部門公布
        D.行政法規的解釋與行政法規具有同等效力
        【答案】ACD
        7.(2017-2-45)關于行政法規的立項,下列哪一說法是正確的?
        A.省政府認為需要制定行政法規的,可于每年年初編制國務院年度立法工作計劃前向國務院報請立項
        B.國務院法制機構根據有關部門報送的立項申請匯總研究,確定國務院年度立法工作計劃
        C.列入國務院年度立法工作計劃的行政法規項目應適應改革、發展、穩定的需要
        D.國務院年度立法工作計劃一旦確定不得調整
        【答案】C
        8.(2017-2-77)關于規章的起草和審查,下列哪些說法是正確的?
        A.起草規章可邀請專家參加,但不能委托專家起草
        B.起草單位就規章起草舉行聽證會,應制作筆錄,如實記錄發言人的主要觀點和理由
        C.起草規章應廣泛聽取有關機關、組織和公民的意見
        D.如制定規章的基本條件不成熟,法制機構應將規章送審稿退回起草單位
        【答案】BC

        (三)具體行政行為的合法與生效
        1.具體行政行為的合法與違法
        (1)合法要件:職權合法;內容合法;程序合法
        (2)違法情形:.主要證據不足;適法錯誤;違法法定程序;超越職權;濫用職權;明顯不當的。
        2.具體行政行為的生效與無效
        生效要件:(1)告知相對人;(2)無明顯重大的違法瑕疵


        3.行政行為的效力內容:具體行政行為的效力:公定力、拘束力;確定力;執行力。(1)公定力,即行政行為一經生效,所有人均應予以尊重的效力;(2)拘束力,主要針對行政相對人;(3)確定力,主要針對作出該行為的行政機關,指具體行政行為一經生效,行政機關就不能再對該行為隨意變更或撤銷,否則就侵犯了相對人的信賴利益,同時,確定力還指行政相對人對行政行為的異議只能在法律規定的救濟期限內提出,超過法定期限,行政行為就具有了確定效果,相對人就無權再提出異議;(4)執行力,即國家有權使用強制力迫使具體行政行為中所確定的權利義務關系轉化為現實。

        行政行為效力內容(表14)
        公定力 行政行為一經生效,所有人(行政相對人、相關人、行政機關和法院)均應予以尊重的效力
        拘束力 具體行政行為一經生效,行政相對人就應遵守履行
        確定力 實質確定力 行政行為一經生效,行為機關非因法定事由非經法定程序不得隨意撤銷、變更或廢止該行為
        形式確定力 行政相對人對行政行為的異議只能在法律規定的救濟期限內提出,超過法定期限,行政行為就具有了確定效果,相對人就無權再提出異議
        執行力 國家有權使用強制力迫使具體行政行為中所確定的權利義務關系轉化為現實

        考點歸納
        1.具體行政行為的效力近年來成為考試熱點
        真題練習
        1.(2009-2-80)關于具體行政行為的成立和效力,下列哪些選項是錯誤的?
        A.與抽象行政行為不同,具體行政行為一經成立即生效
        B.行政強制執行是實現具體行政行為執行力的制度保障
        C.未經送達領受程序的具體行政行為也具有法律約束力
        D.因廢止具體行政行為給當事人造成損失的,國家應當給予賠償
        【答案】ACD
        2.(2010-2-81)關于具體行政行為的效力,下列哪些說法是正確的?
        A.可撤銷的具體行政行為在被撤銷之前,當事人應受其約束
        B.具體行政行為廢止前給予當事人的利益,在該行為廢止后應收回
        C.為某人設定專屬權益的行政行為,如此人死亡其效力應終止
        D.對無效具體行政行為,任何人都可以向法院起訴主張其無效
        【答案】AC
        3.(2014-2-99)有關具體行政行為的效力和合法性,下列說法正確的是:
        A.具體行政行為一經成立即生效
        B.具體行政行為違法是導致其效力終止的唯一原因
        C.行政機關的職權主要源自行政組織法和授權法的規定
        D.濫用職權是具體行政行為構成違法的獨立理由
        【答案】CD
        4.(2015-2-46)某地連續發生數起以低價出售物品引誘當事人至屋內后實施搶劫的事件,當地公安局通過手機短信告知居民保持警惕以免上當受騙。公安局的行為屬于下列哪一性質?
        A.履行行政職務的行為 B.負擔性的行為
        C.準備性行政行為 D.強制行為
        【答案】A

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