2018年法考輔導資料基礎精講班民法講義-合同法-合同概述
2018-05-30 16:38 點擊：次 【字號：大 中 小】
第二章 合同法
一、合同的形式（合同法10條）
（一）口頭
（二）書面（合同法第11條）
1．一般書面形式（合同書）：涉及不動產、比較重大事項但又不能即時結清的合同
擔保法：保證、抵押、質押、定金合同
合同法：金融機構借款合同、融資租賃、建設工程、技術開發和技術轉讓
其他法：著作權轉讓合同、合伙合同、勞動合同
2．特別書面形式（審批、公證）：特別形式只是針對合同的效力
（1）審批形式：中外合資合同、中外合作合同、向外國人轉讓專利合同
（2）公證形式：外國人在中國的收養協議（可以公證）、法院強制執行的債權文書（非強制公證）
考點：違反形式要件的后果？
一般形式：書面——可以履行治愈 （特別成立要件）約定書面，未簽，直接履行者。
特殊形式：審批（特別生效要件）未經特別形式，不生效力。
（三）其他：行為形式，通過行為推定。作為和不作為，明示和默示（法定或者約定）皆可。
二、合同的內容（合同條款）
（一）必要條款與非必要條款
1．合同的主要條款（合同法第12條）不等于必要條款。
2．缺少必要條款，結果是什么？答曰：合同不能成立。
3．何謂必要條款？答曰：通常是指主體和客體，即當事人和標的。
只要有了主體和標的，其他皆可補充。缺少了如何補充？
（二）合同條款的漏洞補充（合同法第61、62條）
1．協議補充
2．交易習慣
3．任意法補充
考點：合同法第62條中履行地點的推定。
如果履行地點不明確，分三個方面：
（1）給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；
（2）交付不動產的，在不動產所在地履行；
（3）其他標的，在履行義務一方所在地履行。錢來送，貨自提
例題：A市甲廠供應10噸鋼材給B市乙廠，價值3萬元，履行地點沒有約定。問：付款地點和交貨地點分別在哪里？
（三）幾種特殊的合同條款
1．免責條款（合同法第53條）
（1）造成對方人身傷亡免責之條款——無效！
（2）故意或重大過失造成財產損害免責者——無效！
2．解決爭議條款（合同法第57條）相對獨立。
★3．格式條款（合同法第39、40、41條）
（1）含義：當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協商的條款。
（2）格式條款一方的提示說明義務
①提示義務——提請對方注意格式條款
②說明義務——應對方要求，對格式條款予以說明
③違反后果：未盡以上義務的，可申請撤銷
【合同法解釋二第9條】提供格式條款的一方當事人違反合同法第三十九條第一款關于提示和說明義務的規定，導致對方沒有注意免除或者限制其責任的條款，對方當事人申請撤銷該格式條款的，人民法院應當支持。
（3）格式合同條款的解釋
①通常理解的解釋
②不利于格式條款提供方的解釋
③非格式條款優先的解釋
例題：【2017-11】甲與乙公司訂立美容服務協議，約定服務期為半年，服務費預收后逐次計扣，乙公司提供的協議格式條款中載明“如甲單方放棄服務，余款不退”（并注明該條款不得更改）。協議訂立后，甲依約支付5萬元服務費。在接受服務1個月并發生費用8000元后，甲感覺美容效果不明顯，單方放棄服務并要求退款，乙公司不同意。甲起訴乙公司要求返還余款。下列哪一選項是正確的？
A．美容服務協議無效
B．“如甲單方放棄服務，余款不退”的條款無效
C．甲單方放棄服務無須承擔違約責任
D．甲單方放棄服務應承擔繼續履行的違約責任
三、合同的分類
1．諾成性合同與實踐性合同
（1）諾成：又稱不要物合同，只要行為人意思表示一致即可成立的法律行為。
（2）實踐：又稱要物合同，除了意思表示一致外還需要交付標的物才能使之有效成立的法律行為。
【獨角獸特別提醒】
（1）典型的實踐合同
保管合同、定金合同、民間自然人之借貸合同、借用合同。
（2）Why？
原因有二：
第一，基于道德的考慮——借貸、借用
第二，交付標的物是合同履行的前提——保管、定金
（3）交付標的物是成立還是生效？
【合同法第210條】自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時生效。
【合同法第367條】保管合同自保管物交付時成立，但當事人另有約定的除外。
【擔保法第90條】定金應當以書面形式約定。當事人在定金合同中應當約定交付定金的期限。定金合同從實際交付定金之日起生效。
2．單務合同與雙務合同
（1）單務：一方負有義務
（2）雙務：雙方互負義務，何謂“互負義務”？嚴格說一定是為對方權利實現的義務。
【獨角獸特別提醒】無償委托合同是單務還是雙務合同？
3．有償與無償合同
（1）有償：雙方互為給付而取得對價的法律行為。
（2）無償：一方只為給付而沒有對價的法律行為。
典型的無償法律行為：贈與、借用、保證。
【獨角獸特別提醒】單務是否一定意味著無償？答曰：否！一般是，但不是一一對應！
例題：阿寶和阿濤是兄弟，阿寶借給阿濤人民幣10萬元，約定年息8000元。問：阿寶和阿濤的借款合同是：
A．有償合同B．無償合同
C．單務合同D．雙務合同
4．為第三人利益的合同——民法典總則關于權利能力的規定理解下題：
例題：【2015－60】郭某意外死亡，其妻甲懷孕兩個月。郭某父親乙與甲簽訂協議：“如把孩子順利生下來，就送十根金條給孩子。”當日乙把八根金條交給了甲。孩子順利出生后，甲不同意由乙撫養孩子，乙拒絕交付剩余的兩根金條，并要求甲退回八根金條。下列哪些選項是正確的？
A．孩子為胎兒，不具備權利能力，故協議無效
B．孩子已出生，故乙不得拒絕贈與
C．八根金條已交付，故乙不得要求退回
D．兩根金條未交付，故乙有權不交付
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學員心聲
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