2018年法考輔導資料基礎精講班刑法講義-刑法分則--侵犯財產罪（2）
2018-05-30 17:52 點擊：次 【字號：大 中 小】
【辨析】甲坐上出租車，看見前乘客的包落在座位上，前乘客尚在車旁付款。甲急催司機離開，將該包據為己有。甲構成何罪？
【知識點運用2】
（1）下列哪些行為構成盜竊罪（不考慮數額）？（2016年試卷二第59題）
A．酒店服務員甲在幫客人拎包時，將包中的手機放入自己的口袋據為己有
B．客人在小飯館吃飯時，將手機放在收銀臺邊上充電，請服務員乙幫忙照看。乙假意答應，卻將手機據為己有
C．旅客將行李放在托運柜臺旁，到相距20余米的另一柜臺問事時，機場清潔工丙將該行李拿走據為己有
D．顧客購物時將車鑰匙遺忘在收銀臺，收銀員問是誰的，丁謊稱是自己的，然后持該鑰匙將顧客的車開走
2．乙（16周歲）進城打工，用人單位要求乙提供銀行卡號以便發放工資。乙忘帶身份證，借用老鄉甲的身份證以甲的名義辦理了銀行卡。乙將銀行卡號提供給用人單位后，請甲保管銀行卡。數月后，甲持該卡到銀行柜臺辦理密碼掛失，取出1萬余元現金，拒不退還。甲的行為構成下列哪一犯罪？（2014年試卷二第18題）
A．信用卡詐騙罪
B．詐騙罪
C．盜竊罪（間接正犯）
D．侵占罪
【提示】參見前述講解。
四、死者的占有
【本講聚焦】
死者的占有是刑法理論上迄今仍有爭議的問題。既不能一概否定，也不能一概肯定。在考試時要根據具體情況來認定。
【知識點講解】
表43 死者的占有（司考觀點）
| （1）為劫財而殺人，然后取財的 | 將前后行為統一評價為一個搶劫罪。 |
| （2）原則上不承認死者的占有 | 取得死者財物的行為通常構成侵占罪，尤其是與死亡原因無關的第三人取得死者財物的，成立侵占罪。 |
| （3）如果取財者就是故意傷害、故意殺人、交通肇事等的行為人，而且是在實施故意傷害導致被害人死亡、故意殺害被害人、交通肇事引起被害人死亡之后，立即起意，從被害人尸體上奪取財物的， | 承認死者生前的占有繼續存在從而肯定占有，得出取得財物的行為人構成盜竊罪的結論。這種結論能夠得到公眾認同（周光權）。 |
| （4）如果取財者是致被害人死亡的行為人，但其取財行為發生在被害人死亡較長一段時間后，例如行為人殺害被害人1年之后，懷疑其隨身攜帶有價值高昂的財物，而挖墳掘墓取得死者隨身財物的 | 成立侵占罪。 |
【學術爭議】在死者能否占有其財物上，存在兩種不同觀點（詳見下文）。
【知識點運用3】
陳某為求職，要求制作假證的李某為其定制一份本科文憑。雙方因價格發生爭執，陳某惱羞成怒，長時間勒住李某脖子，致其窒息身亡。陳某將李某尸體拖入樹林，準備逃跑時忽然想到李某身有財物，遂拿走李某手機、現金等物，價值1萬余元。對陳某取財的行為可能存在哪幾種處理意見（包括結論與基本理由）？（2011年試卷四第2題節選）
【提示】司法部的答案如下：對本行為主要存在兩種處理意見：其一，如認為死者仍然占有其財物的，本行為成立盜竊罪；其二，如認為死者不可占有其財物的，本行為成立侵占罪。
需要說明的是：根據2005年最高法《關于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》第八條的規定，本行為構成盜竊罪。
考點2 取得型犯罪
一、轉移占有的犯罪
1．搶劫罪★★★★★
【法條】以暴力、脅迫或者其他方法搶劫公私財物的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；有下列情形之一的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財產：
?。ㄒ唬┤霊魮尳俚模?/span>
（二）在公共交通工具上搶劫的；
?。ㄈ尳巽y行或者其他金融機構的；
（四）多次搶劫或者搶劫數額巨大的；
?。ㄎ澹尳僦氯酥貍?、死亡的；
?。┟俺滠娋藛T搶劫的；
（七）持槍搶劫的；
?。ò耍尳佘娪梦镔Y或者搶險、救災、救濟物資的。
【考點提示】（1）搶劫罪的行為方式：手段行為（暴力、脅迫）+目的行為（取得財物）。
目的行為和手段行為之間要具有直接的因果關系才成立搶劫既遂。即，被害人因為被壓制而交付財物。
【獨角獸特別提示】壓制同時在場的其他人，使被害人因為恐懼而交付財物的，也成立搶劫罪既遂?！铩铩?/span>
如果沒有直接的因果關系，則為搶劫未遂。
【辨析1】甲搶劫乙，乙逃跑時失落財物。甲撿起財物離去。甲成立搶劫既遂嗎？
【辨析2】甲欠乙十萬元久不歸還，乙多次催要并辱罵甲“不是人”。甲想：“殺死乙就沒人催債”了。于是將乙殺死。甲構成搶劫罪還是故意殺人罪？
1）暴力、脅迫方式：“暴力性”和“當場性”。
2）其他方法：暴力、脅迫方法以外的其他壓制被害人的方法。例如，用藥物麻醉、用酒灌醉、使用催眠術等。
手段行為要求達到足以壓制對方反抗的程度?！铩铩?/span>
●如果是由于被害人自己的原因或與行為人無關的第三者的原因使被害人不能或不知反抗，行為人僅僅利用了這個便利條件獲取財物的，不構成搶劫罪而構成盜竊罪。
（2）搶劫罪的加重構成★★★（詳見后文最高人民法院《關于審理搶劫刑事案件適用法律若干問題的指導意見》）
有八種加重情節的，起刑十年。
1）關于“入戶搶劫”的認定
一是“戶”的范圍。“戶”指住所，包括供他人家庭生活和與外界相對隔離兩個特征。
二是“入戶”目的的非法性。
三是暴力或者暴力脅迫行為必須發生在戶內。入戶實施盜竊被發現，行為人為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的，如果暴力或者暴力脅迫行為發生在戶內，可以認定為“入戶搶劫”；如果發生在戶外，不能認定為“入戶搶劫”，但仍應認定為搶劫。
2）關于“在公共交通工具上搶劫”的認定。
3）“搶劫銀行或者其他金融機構”是指搶劫銀行或者其他金融機構的經營資金、有價證券和客戶的資金等。
4）“持槍搶劫”的認定：真槍。
5）其他加重情節：
A．多次搶劫或者搶劫數額巨大的；
B．搶劫致人重傷、死亡的——包含過失和間接故意；
C．冒充軍警人員搶劫的；
D．搶劫軍用物資或者搶險、救災、救濟物資的。
（3）法律擬制的搶劫1：攜帶兇器搶奪（第267條）。
兇器：性質上的兇器、用法上的兇器。“攜帶”不是“使用”。
?。?）法律擬制的搶劫2：事后搶劫（準搶劫，第269條）★★★★★
【法條】犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力，或者以暴力相威脅的，依照搶劫罪定罪處罰。
前提：犯盜竊、詐騙、搶奪罪。不要求數額較大，也不要求必須是這三個罪。
【新思維】只要實施的行為能夠從事實的角度評價為符合盜竊、詐騙、搶奪罪的成立要件即可。例如盜伐林木罪、使用假幣罪都能成為轉化型搶劫的前提犯罪。
【學術爭議】甲的搶劫剛剛結束即被發現，甲在逃跑中將前來抓捕自己的警察打成重傷的，對甲是否需要以搶劫罪和故意傷害罪數罪并罰？
【不同觀點】（1）需要，因為搶劫行為已經結束。（2）不需要。后行為屬于事后搶劫，直接認定為搶劫一罪即可，因為搶劫可以被評價為搶奪。直接認定為搶劫可以適用“搶劫致人重傷”的量刑情節。
目的：窩藏贓物、抗拒抓捕、毀滅罪證。
時間：當場。包括犯罪分子實施犯罪的現場，或者剛一離現場就被人發覺追捕的過程。行為：使用暴力或者以暴力相威脅。
總結：3312【3前提3目的1當場2方法】
A．行為強度：要達到足以壓制對方反抗的程度
B．行為對象：他人。只能是“人”，且是他人。
【辨析】甲在盜竊中被失主發現。他在逃跑中和從臥室出來的失主撞個正著，不慎將失主撞倒在地，致其重傷。甲成立轉化型搶劫嗎？
●已滿14周歲，不滿16周歲的人，有盜竊、詐騙、搶奪行為，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力，或者以暴力相威脅的，如果致人輕傷以下，則不構成犯罪。如果致人重傷、死亡的，依照故意傷害罪、故意殺人罪定罪處罰，不認定為搶劫罪。
【獨角獸特別提示】事后搶劫的共犯★★★
原則：按照總論關于共同犯罪的原理認定和處理。
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學員心聲
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