2018年法考輔導資料基礎精講班民法講義--婚姻法--離婚
2018-06-01 09:17 點擊：次 【字號：大 中 小】
第三章 離婚
一、離婚的條件
1．協議離婚
【獨角獸特別提醒一】關于財產協議的反悔
男女雙方協議離婚后一年內就財產分割問題反悔，請求變更或者撤銷財產分割協議的，人民法院應當受理，但是，人民法院審理后，未發現訂立財產分割協議時存在欺詐、脅迫等情形的，應當依法駁回當事人的訴訟請求。
【獨角獸特別提醒二】不準協議離婚的情形
協議離婚的，男女雙方必須到婚姻登記機關提出離婚申請。婚姻登記機關查明雙方確實是自愿并對子女和財產問題已有適當處理時，發給離婚證。有下列情形之一的，視為例外，不受理離婚登記申請：
（1）僅一方當事人請求登記離婚的；
（2）雙方當事人請求離婚，但對子女撫養、夫妻一方生活困難的經濟幫助、財產分割、債務清償未達成協議的；
（3）雙方或一方當事人為限制民事行為能力人或無民事行為能力人的；
（4）雙方當事人未辦理過結婚登記的。
2．裁判離婚：
（1）重婚或有配偶者與他人同居的
（2）實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的
（3）有賭博、吸毒等惡習屢教不改的
（4）因感情不和分居滿二年的
（5）一方被宣告失蹤，另一方提出離婚訴訟的。
除上述5種情形之外，還存在其他導致夫妻感情破裂的情形。根據相關司法解釋，下列情形可以認定為其他感情破裂：
（1）一方患有法定禁止結婚疾病的，或一方有生理缺陷或其他原因不能發生性行為，且難以治愈的；
（2）婚前缺乏了解，草率結婚，婚后未建立起夫妻感情，難以共同生活的；
（3）婚前隱瞞了精神病,婚后久治不愈，或者婚前知道對方患有精神病而與其結婚，或一方在夫妻共同生活期間患精神病，久治不愈的；
（4）雙方辦理結婚登記后，未同居生活，無和好可能的；
（5）—方被依法判處長期徒刑, 或其違法、犯罪行為嚴重傷害夫妻感情；
（6）夫妻雙方因是否生育發生糾紛，致使感情破裂的。
3．特殊婚姻狀態：
（1）軍婚（婚姻法第33條）
軍人的配偶要求離婚，須征得軍人的同意，軍人有重大過錯的除外
（2）孕婦（婚姻法第34條）
女方孕期；女方分娩后1年內；女方中止妊娠6個月內
例外：①女方提出離婚的 ②確有必要受理男方請求的4．無行為能力人如何離婚？——先變更監護，然后新監護人可提起離婚之訴訟
【解釋三第8條】無民事行為能力人的配偶有虐待、遺棄等嚴重損害無民事行為能力一方的人身權利或者財產權益行為,其他有監護資格的人可以依照特別程序要求變更監護關系；變更后的監護人代理無民事行為能力一方提起離婚訴訟的，人民法院應予受理。
二、離婚的效果——夫妻關系終止
（一）未與子女共同生活一方的探望權問題
離婚后，不直接撫養子女的父或母，有探望子女的權利，另一方有協助的義務。關于探望權，需要掌握如下要點：
1．探望權，是權利，不是義務，權利主體是離婚后，未與孩子共同生活的父親或母親。
探望權是指離婚后未直接撫養子女的配偶一方依法享有的在一定時間，以一定方式探視、看望子女的權利。探望權是法定的權利，任何人都不得非法干預。
2．行使探望權利的方式、時間由當事人協議；協議不成時，由人民法院判決。
3．探望權的執行
一方探望，與子女共同生活的一方有協助的義務，另一方拒不履行協助另一方行使探望權的有關個人和單位采取拘留、罰款等強制措施，不能對子女的人身、探望行為進行強制執行。
4．探望權的委托行使
探望權人在社會中可能會遇到各種情況，如長期出差、患病住院、被限制人身自由、與子女一時產生隔閡而不方便或不能按規定的內容行使權利。為保證探望人權利與被探望人利益的實現，結合法律規定探望權的立法目的和價值，理論上認為應準予探望權人委托他人行使探望權。
受托人可以是作為被探望人的祖父母、外祖父母、權利人的親屬以及與其關系密切的朋友。受托人本人應符合作為探望權人的條件，并應依法合理行使權利。
5．探望的中止與恢復
（1）中止探望的不利于子女身心健康的事由
①探望權人成為限制行為能力人或無行為能力人的，因為探望權的行使主體客觀上要 求是具有完全行為能力的成年人，否則極有可能損害未成年子女的身心健康。
②探望權人患有醫學上認為不宜與他人接觸或有傳染可能的疾病。
③探望權人對子女有違法行為的，包括民事侵權和犯罪或者教唆挑撥子女與直接撫養人的關系而影響子女身心健康和直接撫養人的撫養權的。
（2）中止的程序
先由當事人申請，然后由人民法院依法中止探望的權利。
（3）恢復
中止的事由消失后，應當恢復探望的權利。
（二）離婚在當事人財產關系方面的后果
離婚導致夫妻之間扶養義務的終止、夫妻相互間繼承權的喪失以及引起夫妻共同財產的分割、夫妻共同債務的清償。
1．夫妻共同財產的分割
離婚時，夫妻的共同財產由雙方協議處理；協議不成時，由人民法院根據財產的具體情況依法作出判決。
（1）投資性財產的分割
《婚姻法解釋（二）》就投資性財產的分割、有限責任公司出資額的分割、合伙企業出資額的分割以及獨資企業財產的分割等作出了具體規定：
①共同財產以一方名義作為有限公司的出資額【婚姻法解釋二第16條】
雙方協商向配偶轉讓出資，過半數股東同意，同時其他股東明確表示放棄優先購買權的，配偶可成為股東；
雙方協商向配偶轉讓出資，如果過半數股東不同意但愿意以同等價格購買，則分割轉讓出資所得，過半數不同意轉讓也不同意購買的，視為同意轉讓——配偶成為股東。
②共同財產以一方名義作為合伙企業的出資額【婚姻法解釋二第17條】
其他合伙人一致同意的，該配偶依法取得合伙人地位；
其他合伙人不同意轉讓，在同等條件下行使優先受讓權的，可以對轉讓所得的財產進行分割；
其他合伙人不同意轉讓，也不行使優先受讓權，但同意該合伙人退伙或者退還部分財產份額的，可以對退還的財產進行分割；
其他合伙人既不同意轉讓，也不行使優先受讓權，又不同意該合伙人退伙或者退還部分財產份額的，視為全體合伙人同意轉讓，該配偶依法取得合伙人地位。
③夫妻以一方名義投資設立獨資企業的【婚姻法解釋二第18條】
一方主張經營該企業的，對資產進行評估后，由取得企業一方給予另一方相應的補償；
雙方均主張經營該企業的，在雙方競價基礎上，由取得的一方給予另一方相應的補償；
雙方均不愿意經營該企業的，依據《個人獨資企業法》清算，分割企業財產。
例題：2010年3月，甲、乙、丙開辦一合伙企業，同年6月甲與丁結婚。2015年8月，雙方協議離婚，約定將合伙企業中甲的財產份額全部轉讓給丁。下列哪些說法不正確？
A．合伙企業中甲的財產份額屬于夫妻共同財產
B．如乙、丙同意，丁依法取得合伙人的地位
C．如乙、丙不同意丁入伙，必須購買該財產份額
D．合伙企業應清算，丁分得甲應得財產份額
（2）離婚時養老保險金和養老保險費的分割
離婚時夫妻一方尚未退休、不符合領取養老保險金條件，另一方請求按照夫妻共同財產分割養老保險金的，人民法院不予支持：婚后以夫妻共同財產繳付養老保險費，離婚時一方主張將養老金賬戶中婚姻關系存續期間個人實際繳付部分作為夫妻共同財產分割的，人民法院應予支持。
（3）離婚時一方應當少分或不分財產的情況
離婚時，一方隱藏、轉移、變賣、毀損夫妻共同財產，或偽造債務企圖侵占另一方財產的，分割夫妻共同財產時，對隱藏、轉移、變賣、毀損夫妻共同財產或偽造債務的一方，可以少分或不分。
（4）離婚后發現共同財產的再次分割請求權及其時效
離婚后，一方以尚有夫妻共同財產未處理為由向人民法院起訴請求分割的，經審查該財產確屬離婚時未涉及的夫妻共同財產，人民法院應當依法予以分割。
離婚后，另一方發現有上述行為的，可以向人民法院提起訴訟，請求再次分割夫妻共同財產。請求再次分割夫妻共同財產的訴訟時效為兩年，從當事人發現之次日起計算。
（5）農村離婚時婦女利益保護的特別規定
在承包期內離婚的婦女，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，發包方不得收回其原承包地。
2．夫妻債務的清償
夫妻共同債務，是指在婚姻關系存續期間，夫妻一方或雙方為共同生活或共同生產、經營活動需要所負的債務。
如果夫妻之間訂立借款協議，以夫妻共同財產出借給一方從事個人經營活動或用于其他個人事務的，應視為雙方約定處分夫妻共同財產的行為，離婚時可按照借款協議的約定處理。
如果沒有訂立清償協議，則對于債務清償的原則是：
共同債務以共同財產清償；個人債務以個人財產清償。
何謂共同債務？何謂個人債務？如下表所示：
債務問題法律規則
共同債務為夫妻家庭共同生活需要所負的債
為履行共同義務所負的債
治療疾病所負的債
家庭在生產經營中所負的債
個人債務約定由個人承擔的債務
擅自資助與其無扶養關系的親友所負的債
未經對方同意獨自籌資進行經營其收入未用于共同生活所負債
其他個人債務
一方對外舉債婚前形成的債務個人債務（債權人能夠證明所欠之債用于婚后生活的，為共同債務）
婚姻關系存續期間夫妻共同債務（一方能證明確為個人債務的除外）
【獨角獸特別提醒】
一方若婚前舉債，則原則上是個人債務，但是，如果能證明用于婚后共同生活的是視為共同債務。一方若婚后舉債，則原則上是共同債務，但是，如果能夠證明確屬個人債務的視為個人債務。
例題：【2007－67】張某和柳某婚后開了一家美發店，由柳某經營。二人自2005年6月起分居，張某于2005年12月向當地法院起訴離婚。審理中查明，柳某曾于2005年9月向他人借款2萬元用于美發店的經營。下列哪些選項是正確的？
A．該美發店屬于夫妻共同財產
B．該債務是夫妻共同債務，應以共同財產清償
C．該債務是夫妻共同債務，張某應承擔一半的清償責任
D．該債務系二人分居之后所負，不是用于夫妻共同生活，應由柳某獨自承擔清償責任
三、離婚時的救濟
（一）經濟補償請求權
1．概念
經濟補償請求權，是指在夫妻約定實行分別財產制的情況下，離婚時，因撫育子女、照料老人、協助另一方工作等付出較多義務的一方請求另一方給予經濟上補助的權利。
2．適用條件
經濟補償請求權的適用條件：
（1）須夫妻書面約定婚姻關系存續期間所得的財產歸各自所有；
（2）須一方在共同生活中對家庭承擔了更多的義務；
（3）必須于離婚之時提出請求。
（二）無過錯方的損害賠償請求權
1．概念
離婚損害賠償請求權，是指因夫妻一方的法定過錯行為導致離婚的，無過錯方得向有過錯方請求賠償的權利。
2．賠償范圍
該損害賠償包括物質損害賠償和精神損害賠償。
物質損害賠償是為補償無過錯方當事人所遭受的財產損失；精神損害賠償具有撫慰離婚中無過錯當事人一方精神痛苦的功能，并最終實現保護合法婚姻關系、保障無過錯方配偶的合法權益。
3．適用條件
（1）須當事人雙方具有法律認可的夫妻身份。
（2）須夫妻一方實施了法定的過錯行為。
法定的過錯行為包括：①重婚的；②有配偶者與他人同居的；③實施家庭暴力的；④虐待、遺棄家庭成員的。我國婚姻法規定，有上述情形之一導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償。
【獨角獸特別提醒】
離婚中的法定過錯，不能任意擴張。同時，重婚、有配偶者與他人同居的；實施家庭暴力、虐待遺棄家庭成員的，既是離婚中應當向另一方賠償的法定過錯，也是法定的訴訟離婚的理由。
（3）須因一方的法定過錯行為而離婚。
人民法院判決不準離婚的案件，對于當事人基于婚姻法規定提出的損害賠償請求，不予支持。在婚姻關系存續期間，當事人不起訴離婚而單獨依據該條規定提起損害賠償請求的，人民法院不予受理。簡言之，不離婚，無賠償。
（4）須無過錯方因離婚而受到損害。
（5）須請求權人無過錯。
4．對離婚損害賠償請求權的限制
（1）人民法院判決不準離婚的案件，對于當事人提出的損害賠償請求不予支持。
（2）在婚姻關系存續期間，當事人不起訴離婚而單獨依據該條規定提起損害賠償請求的，人民法院不予受理。
（3）無過錯方作為原告，向人民法院提起損害賠償請求的，必須在離婚訴訟的同時提出。
（4）無過錯方作為被告的離婚訴訟案件，如果被告不同意離婚也不提起損害賠償請求的，可以在離婚后1年內就此單獨提起訴訟。
（5）無過錯方作為被告的離婚訴訟案件，一審時被告未提出損害賠償請求，二審期間提出的，人民法院應當進行調解，調解不成的，告知當事人在離婚后1年內另行起訴。
（6）登記離婚后，當事人向人民法院提起損害賠償請求的，人民法院應當受理。但當事人在協議離婚時已經明確表示放棄該項請求，或者在辦理離婚登記手續一年后提出的，不予支持。
（7）夫妻雙方均有婚姻法第四十六條規定的過錯情形，一方或者雙方向對方提出離婚損害賠償請求的，人民法院不予支持。
例題：【2015－65】董楠（男）和申蓓（女）是美術學院同學，共同創作一幅油畫作品《愛你一千年》。畢業后二人結婚育有一女。董楠染上吸毒惡習，未經申蓓同意變賣了《愛你一千年》，所得款項用于吸毒。因董楠惡習不改，申蓓在女兒不滿1周歲時提起離婚訴訟。下列哪些說法是正確的？
A．申蓓雖在分娩后1年內提出離婚，法院應予受理
B．如調解無效，應準予離婚
C．董楠出售《愛你一千年》侵犯了申蓓的物權和著作權
D．對董楠吸毒惡習，申蓓有權請求離婚損害賠償
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學員心聲
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