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        2018年法考輔導(dǎo)資料基礎(chǔ)精講班法理學(xué)講義-法的本體-法的淵源(1)

        2018-05-26 14:55 點(diǎn)擊:次 【字號:

        第四節(jié) 法律的淵源


        考點(diǎn)12:法的淵源的概念與分類
        定義 法律人做出法律決定時(shí)大前提(即法律依據(jù))的來源。
        分類標(biāo)準(zhǔn) 是否具有國家制定的法明文規(guī)定的法律效力。
        正式淵源主要為國家制定法,對法律人有拘束力。
        非正式淵源是對法律人做出法律決定有說服力的淵源,沒有明確的范圍。
        適用規(guī)則 “先正式淵源,后非正式淵源”。
        僅適用于裁判民事案件,不適用于裁判刑事案件。
        考點(diǎn)13:當(dāng)代中國的正式法源
        正式淵源 憲法 制憲權(quán)屬于人民;全國人大修改憲法;全國人大常委會解釋憲法。
        法律 全國人大及常委會行使國家立法權(quán)。全國人大制定修改基本法律;全國人大常委會制定修改非基本法律;全國人大閉會期間全國人常委會可對基本法律進(jìn)行部分補(bǔ)充和修改。全國人大及常委會作出的具有規(guī)范性的決議、決定、規(guī)定、辦法等,也屬于“法律”類的淵源。
        法律可以規(guī)定任何事項(xiàng),但是有11類事項(xiàng)只能由法律規(guī)定:國家主權(quán)、國家機(jī)關(guān)組織、自治制度、罪和罰、政治權(quán)利的剝奪與人身自由的限制、稅收基本制度、非國有財(cái)產(chǎn)的征收(用)、民事基本制度、基本經(jīng)濟(jì)制度以及財(cái)政、海關(guān)、金融和外貿(mào)的基本制度、訴訟和仲裁、其他事項(xiàng)。
        以上11類事項(xiàng)全國人大及常委會可以授權(quán)國務(wù)院就部分事項(xiàng)制定行政法規(guī),但是罪與罰、對公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰、司法制度等事項(xiàng)除外。
        授權(quán)期限一般不超過5年,授權(quán)不得轉(zhuǎn)授。
        行政法規(guī) 由國務(wù)院制定;可規(guī)定執(zhí)行法律的事項(xiàng)、憲法第89條國務(wù)院行政管理職權(quán)的事項(xiàng)。
        行政法規(guī)一般稱“條例”、“規(guī)定”、“辦法”。
        地方性法規(guī) 省、自治區(qū)、直轄市和設(shè)區(qū)的市、自治州的人大及其常委會有權(quán)制定。
        設(shè)區(qū)的市、自治州就城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等事項(xiàng)制定法規(guī)。
        設(shè)區(qū)的市、自治州的地方性法規(guī)需省級人大常委會審查其合法性,并批準(zhǔn)后生效。批準(zhǔn)的期限為四個(gè)月。
        地方性法規(guī)一般稱“條例”、“規(guī)則”、“規(guī)定”、“辦法”。
        自治法規(guī) 包括自治條例和單行條例、自治區(qū)(州、縣)的人大制定,可變通法律行政法規(guī)。自治州(縣)的自治法規(guī)還可以對省級法規(guī)進(jìn)行變通。
        自治區(qū)的需要全國人大常委會批準(zhǔn)、自治州和自治縣的需要省級人常批準(zhǔn)。
        自治條例是綜合性法規(guī),內(nèi)容比較廣泛。單行條例是有關(guān)某一方面事務(wù)的規(guī)范性文件。一般采用“條例”、“規(guī)定”、“變通規(guī)定”、“變通辦法”等名稱。
        特別行政區(qū)法律 特別行政區(qū)的法律包括:《基本法》、予以保留的原有法律、特別行政區(qū)立法會制定的法律、特殊情況下在特區(qū)實(shí)行的全國性法律。
        行政規(guī)章 國務(wù)院各部門、省級人民政府、設(shè)區(qū)的市、自治州的人民政府可制定。
        設(shè)區(qū)的市、自治州規(guī)章就城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等事項(xiàng)進(jìn)行規(guī)定
        國際條約 一國參與或認(rèn)可的條約,是該國法的正式淵源。
        法律解釋 立法解釋屬于法的正式淵源,司法解釋是否屬于法的正式淵源存在爭議。
        考點(diǎn)14:規(guī)范性法律文件的效力等級及備案
        (一)規(guī)范性法律文件的效力等級

        (二規(guī)范性法律文件的備案
        1.備案的基本規(guī)律:下位法報(bào)上位法的制定機(jī)關(guān)備案。
        2.備案的基本規(guī)律的制約條件
        ①各級人大不接受備案;
        ②全國人大常委會不接受規(guī)章的備案;
        ③報(bào)請批準(zhǔn)的規(guī)范性文件由批準(zhǔn)機(jī)關(guān)報(bào)其他上位法制定機(jī)關(guān)備案;
        ④憲法、法律和自治區(qū)的自治條例和單行條例沒有備案的問題;
        ⑤行政法規(guī)、地方性法規(guī)、行政規(guī)章、自治州、自治縣的自治條例和單行條例在公布后30日內(nèi)報(bào)有關(guān)機(jī)關(guān)備案。
        【練習(xí)題】根據(jù)《立法法》的第九十八條規(guī)定填空:

          誰報(bào)? 報(bào)誰備案?
        行政法規(guī)    
        省法規(guī)    
        市、州法規(guī)    
        自治州(縣)自治法規(guī)    
        部門規(guī)章    
        省規(guī)章    
        市州規(guī)章    
        授權(quán)法規(guī)    
         
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