2018年法考輔導(dǎo)資料基礎(chǔ)精講班國(guó)際私法講義-國(guó)際民商事法律適用（1）
2018-05-26 16:25 點(diǎn)擊：次 【字號(hào)：大 中 小】
第二部分 國(guó)際民商事法律適用
一、《涉外民事關(guān)系法律適用法》一般性規(guī)定總結(jié)（★★★）
1．法定為主、最密切聯(lián)系為輔原則
《涉外民事關(guān)系法律適用法》第2條規(guī)定：涉外民事關(guān)系適用的法律，依照本法確定。其他法律對(duì)涉外民事關(guān)系法律適用另有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定。本法和其他法律對(duì)涉外民事關(guān)系法律適用沒(méi)有規(guī)定的，適用與該涉外民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的法律。
2．意思自治原則
《涉外民事關(guān)系法律適用法》及其司法解釋對(duì)意思自治原則——當(dāng)事人選擇法律適用——做了明確具體的規(guī)定：
?。?）選擇方式的限制
明示選擇——《涉外民事關(guān)系法律適用法》第3條規(guī)定：當(dāng)事人依照法律規(guī)定可以明示選擇涉外民事關(guān)系適用的法律。
特殊的選擇方式——各方當(dāng)事人援引相同國(guó)家的法律且未提出法律適用異議的，人民法院可以認(rèn)定當(dāng)事人已經(jīng)就涉外民事關(guān)系適用的法律做出了選擇。
?。?）選擇范圍的限制
須法律明確規(guī)定允許選擇——《最高院關(guān)于適用<涉外民事關(guān)系法律適用法>若干問(wèn)題的解釋（一）》第六條規(guī)定：中華人民共和國(guó)法律沒(méi)有明確規(guī)定當(dāng)事人可以選擇涉外民事關(guān)系適用的法律，當(dāng)事人選擇適用法律的，人民法院應(yīng)認(rèn)定該選擇無(wú)效。
無(wú)須實(shí)際聯(lián)系——《最高院關(guān)于適用<涉外民事關(guān)系法律適用法>若干問(wèn)題的解釋（一）》第七條規(guī)定：一方當(dāng)事人以雙方協(xié)議選擇的法律與系爭(zhēng)的涉外民事關(guān)系沒(méi)有實(shí)際聯(lián)系為由主張選擇無(wú)效的，人民法院不予支持。
允許選擇尚未對(duì)我國(guó)生效的條約——《最高院關(guān)于適用<涉外民事關(guān)系法律適用法>若干問(wèn)題的解釋（一）》第九條：當(dāng)事人在合同中援引尚未對(duì)中華人民共和國(guó)生效的國(guó)際條約的，人民法院可以根據(jù)該國(guó)際條約的內(nèi)容確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)，但違反中華人民共和國(guó)社會(huì)公共利益或中華人民共和國(guó)法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的除外。
?。?）選擇時(shí)間的限制
《最高院關(guān)于適用<涉外民事關(guān)系法律適用法>若干問(wèn)題的解釋（一）》第八條規(guī)定：當(dāng)事人在一審法庭辯論終結(jié)前協(xié)議選擇或者變更選擇適用的法律的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許。
【例題】根據(jù)《涉外民事關(guān)系法律適用法》及其司法解釋，下列有關(guān)涉外民事法律適用中有關(guān)意思自治的說(shuō)法錯(cuò)誤的是（ ）？
A．當(dāng)事人依照法律規(guī)定可以明示或默示選擇涉外民事關(guān)系適用的法律
B．當(dāng)事人協(xié)議選擇的法律與系爭(zhēng)的涉外民事關(guān)系應(yīng)當(dāng)有實(shí)際聯(lián)系，否則選擇無(wú)效
C．當(dāng)事人不得在合同中援引尚未對(duì)中華人民共和國(guó)生效的國(guó)際條約
D．當(dāng)事人應(yīng)在一審法庭辯論開(kāi)庭前協(xié)議選擇或者變更選擇適用的法律
E．當(dāng)事人僅可在具有合同性質(zhì)的涉外民事關(guān)系中選擇法律
【答案】ABCDE
3．有關(guān)《涉外民事關(guān)系法律適用法》適用之解釋
《最高院關(guān)于適用<涉外民事關(guān)系法律適用法>若干問(wèn)題的解釋（一）》對(duì)于《涉外民事關(guān)系法律適用法》及該司法解釋本身的適用作了較為詳盡的規(guī)定：
第四條：我國(guó)參加的民商事條約優(yōu)先適用，但知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的國(guó)際條約已經(jīng)轉(zhuǎn)化或者需要轉(zhuǎn)化為國(guó)內(nèi)法律的除外。
第五條：中國(guó)法律和中國(guó)締結(jié)或參加的國(guó)際條約沒(méi)有規(guī)定的，可以適用國(guó)際慣例。
4．訴訟時(shí)效的法律適用
所涉民事糾紛的訴訟時(shí)效與該涉外民事案件的準(zhǔn)據(jù)法一致。如涉外侵權(quán)損害賠償適用侵權(quán)行為地法，就該侵權(quán)損害賠償提起的訴訟的時(shí)效也依該侵權(quán)行為地法的規(guī)定。我國(guó)《涉外民事關(guān)系法律適用法》第7條規(guī)定，訴訟時(shí)效，適用相關(guān)涉外民事關(guān)系應(yīng)當(dāng)適用的法律。
5．涉臺(tái)法律適用
《最高人民法院關(guān)于審理涉臺(tái)民商事案件法律適用問(wèn)題的規(guī)定》（2010年4月26日最高人民法院審判委員會(huì)第1486次會(huì)議通過(guò)）的主要內(nèi)容如下：
1．人民法院審理涉臺(tái)民商事案件，應(yīng)當(dāng)適用法律和司法解釋的有關(guān)規(guī)定。
根據(jù)法律和司法解釋中選擇適用法律的規(guī)則，確定適用臺(tái)灣地區(qū)民事法律的，人民法院予以適用。
2．臺(tái)灣地區(qū)當(dāng)事人在人民法院參與民事訴訟，與大陸當(dāng)事人有同等的訴訟權(quán)利和義務(wù)，其合法權(quán)益受法律平等保護(hù)。
3．根據(jù)本規(guī)定確定適用有關(guān)法律違反國(guó)家法律的基本原則或者社會(huì)公共利益的，不予適用。
【例題】（2012-1-37）涉臺(tái)法律適用——略
二、國(guó)際私法的主體及法律適用（★★★）
屬人法：與民事關(guān)系主體有關(guān)的國(guó)家的法律（★）
大陸法系通常以國(guó)籍為屬人法的連接點(diǎn)；英美法系通常以住所為屬人法的連接點(diǎn)，還有折衷而采用慣常居所（經(jīng)常居所地）為屬人法連接點(diǎn)的做法
考點(diǎn)1：自然人
積極沖突的解決（★）
消極沖突的解決（★）
?。?）自然人國(guó)籍積極和消極沖突及其解決
《涉外民事關(guān)系法律適用法》第19條：依照本法適用國(guó)籍國(guó)法律，自然人具有兩個(gè)以上國(guó)籍的，適用有經(jīng)常居所的國(guó)籍國(guó)法律；在所有國(guó)籍國(guó)均無(wú)經(jīng)常居所的，適用與其有最密切聯(lián)系的國(guó)籍國(guó)法律。自然人無(wú)國(guó)籍或者國(guó)籍不明的，適用其經(jīng)常居所地法律。
（2）自然人住所的積極和消極沖突及其解決
我國(guó)規(guī)定：住所的積極沖突；住所的消極沖突
《民通意見(jiàn)第》183條：當(dāng)事人的住所不明或者不能確定的，以其經(jīng)常居住地為住所。當(dāng)事人有幾個(gè)住所的，以與產(chǎn)生糾紛的民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的住所為住所。
?。?）自然人（或法人）的營(yíng)業(yè)所
《民通意見(jiàn)第》185條：當(dāng)事人有二個(gè)以上營(yíng)業(yè)所的，應(yīng)以與產(chǎn)生糾紛的民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的營(yíng)業(yè)所為準(zhǔn)；當(dāng)事人沒(méi)有營(yíng)業(yè)所的，以其住所或者經(jīng)常居住地為準(zhǔn)。
?。?）自然人經(jīng)常居所地的確定
《最高院關(guān)于適用<涉外民事關(guān)系法律適用法>若干問(wèn)題的解釋（一）》第十五條：自然人在涉外民事關(guān)系產(chǎn)生或者變更、終止時(shí)已經(jīng)連續(xù)居住一年以上且作為其生活中心的地方，人民法院可以認(rèn)定為涉外民事關(guān)系法律適用法規(guī)定的自然人的經(jīng)常居所地，但就醫(yī)、勞務(wù)派遣、公務(wù)等情形除外。
《涉外民事關(guān)系法律適用法》第二十條：依照本法適用經(jīng)常居所地法律，自然人經(jīng)常居所地不明的，適用其現(xiàn)在居所地法律。
【總結(jié)】
國(guó)籍積極沖突：《法律適用法》第19條—有經(jīng)常居所地的國(guó)籍國(guó)+最密切聯(lián)系原則
國(guó)籍消極沖突：《法律適用法》第19條—經(jīng)常居所地
住所積極沖突：《民通意見(jiàn)》第183條—最密切聯(lián)系原則
住所消極沖突：《民通意見(jiàn)》第183條—經(jīng)常居住地
營(yíng)業(yè)所積極沖突：《民通意見(jiàn)》185條—最密切聯(lián)系原則
營(yíng)業(yè)所消極沖突：《民通意見(jiàn)》185條—住所或者經(jīng)常居所地
考點(diǎn)2：法人的國(guó)籍、住所、營(yíng)業(yè)所
?。?）法人國(guó)籍的確定
?。╝）法人成員國(guó)籍主義或稱資本控制主義；（b）設(shè)立地主義，或稱成立地主義或登記地主義；（c）住所地主義；（d）準(zhǔn)據(jù)法主義；（e）法人設(shè)立地和法人住所地并用主義。
相關(guān)法條：《民通意見(jiàn)第》184條：外國(guó)法人以其注冊(cè)登記地國(guó)家的法律為其本國(guó)法，法人的民事行為能力依其本國(guó)法確定。外國(guó)法人在我國(guó)領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行的民事活動(dòng)，必須符合我國(guó)法律。
《涉外民事關(guān)系法律適用法》第14條規(guī)定，法人及其分支機(jī)構(gòu)的民事權(quán)利能力、民事行為能力、組織機(jī)構(gòu)、股東權(quán)利義務(wù)等事項(xiàng)，適用登記地法律。
法人的主營(yíng)業(yè)地與登記地不一致的，可以適用主營(yíng)業(yè)地法律。法人的經(jīng)常居所地，為其主營(yíng)業(yè)地。
法人登記地：《最高院關(guān)于適用<涉外民事關(guān)系法律適用法>若干問(wèn)題的解釋（一）》第十六條：人民法院應(yīng)當(dāng)將法人的設(shè)立登記地認(rèn)定為涉外民事關(guān)系法律適用法規(guī)定的法人的登記地。
（2）法人住所的確定
?。╝）主事務(wù)所所在地說(shuō)，或稱管理中心所在地說(shuō)；（b）營(yíng)業(yè)中心所在地說(shuō)；（c）章程指定住所說(shuō)；（d）主要辦事機(jī)構(gòu)所在地說(shuō)。
相關(guān)法條：《民法通則》第39條：法人以它的主要辦事機(jī)構(gòu)所在地為住所
（3）法人（或自然人）的營(yíng)業(yè)所
《民通意見(jiàn)第》185條：當(dāng)事人有二個(gè)以上營(yíng)業(yè)所的，應(yīng)以與產(chǎn)生糾紛的民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的營(yíng)業(yè)所為準(zhǔn)；當(dāng)事人沒(méi)有營(yíng)業(yè)所的，以其住所或者經(jīng)常居住地為準(zhǔn)。
【總結(jié)】
營(yíng)業(yè)所積極沖突：《民通意見(jiàn)》185條—最密切聯(lián)系原則
營(yíng)業(yè)所消極沖突：《民通意見(jiàn)》185條—住所或者經(jīng)常居所地
【例題】甲國(guó)籍人羅伯遜與家人久居乙國(guó)，其原始住所在甲國(guó)。羅伯遜在乙國(guó)和丙國(guó)均有生意和住所，不時(shí)去丙國(guó)照看生意，并與在丙國(guó)居住的父母小住。近年來(lái)，由于羅伯遜在中國(guó)的生意越來(lái)越好，因而長(zhǎng)期居住于在北京某飯店包租的578號(hào)房間。現(xiàn)涉及丙國(guó)的糾紛在中國(guó)法院審理，關(guān)于羅伯遜住所的認(rèn)定，下列選項(xiàng)正確的是：（?。?009-1-29，不定項(xiàng)）
A．應(yīng)以長(zhǎng)期居住地北京某飯店578號(hào)房間為其住所
B．應(yīng)以乙國(guó)的住所為其住所
C．因涉及丙國(guó)的糾紛，應(yīng)以丙國(guó)的住所為其住所
D．應(yīng)以甲國(guó)的原始住所為其住所
【答案】C
考點(diǎn)3．國(guó)家及其財(cái)產(chǎn)豁免（★★★）
?。?）絕對(duì)豁免主義
一國(guó)不對(duì)他國(guó)的國(guó)家行為進(jìn)行管轄，不對(duì)他國(guó)國(guó)家財(cái)產(chǎn)采取司法執(zhí)行措施。
（2）中國(guó)的立場(chǎng)之總結(jié)——參見(jiàn)國(guó)際公法有關(guān)國(guó)家豁免的相關(guān)內(nèi)容
考點(diǎn)4．政府間國(guó)際組織：享有豁免權(quán)
考點(diǎn)5．被告或第三人享有特權(quán)與豁免的情況下立案的報(bào)審程序
最高人民法院關(guān)于人民法院受理涉及特權(quán)與豁免的民事案件有關(guān)問(wèn)題的通知
凡以下列在中國(guó)享有特權(quán)與豁免的主體為被告、第三人向人民法院起訴的民事案件，人民法院應(yīng)在決定受理之前，報(bào)請(qǐng)本轄區(qū)高級(jí)人民法院審查；高級(jí)人民法院同意受理的，應(yīng)當(dāng)將其審查意見(jiàn)報(bào)最高人民法院。在最高人民法院答復(fù)前，一律暫不受理。
一、外國(guó)國(guó)家；二、外國(guó)駐中國(guó)使館和使館人員；三、外國(guó)駐中國(guó)領(lǐng)館和領(lǐng)館成員；四、途經(jīng)中國(guó)的外國(guó)駐第三國(guó)的外交代表和與其共同生活的配偶及未成年子女；五、途經(jīng)中國(guó)的外國(guó)駐第三國(guó)的領(lǐng)事官員和與其共同生活的配偶及未成年子女；……十二、其他在中國(guó)享有特權(quán)與豁免的主體。
三、權(quán)利能力和行為能力的法律適用（★★★★）
1．自然人的民事權(quán)利能力及行為能力的法律適用
類別法律適用
自然人民事權(quán)利能力《涉外民事關(guān)系法律適用法》第11條：自然人的民事權(quán)利能力，適用經(jīng)常居所地法律。
民事行為能力《涉外民事關(guān)系法律適用法》第12條：自然人的民事行為能力，適用經(jīng)常居所地法律。自然人從事民事活動(dòng)，依照經(jīng)常居所地法律為無(wú)民事行為能力，依照行為地法律為有民事行為能力的，適用行為地法律，但涉及婚姻家庭、繼承的除外。
宣告失蹤或者宣告死亡《涉外民事關(guān)系法律適用法》第13條：宣告失蹤或者宣告死亡，適用自然人經(jīng)常居所地法律。
人格權(quán)《涉外民事關(guān)系法律適用法》第15條：人格權(quán)的內(nèi)容，適用權(quán)利人經(jīng)常居所地法律。
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