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2018年法考輔導(dǎo)資料基礎(chǔ)精講班國際私法講義-國際私法的基本概念和制度（2）

2018-05-26 16:18 點(diǎn)擊：次　【字號(hào)：大 中 小】

國際私法的基本概念和制度（2）

【例題】英國公民蘇珊來華短期旅游，因疏忽多付房費(fèi)1000元，蘇珊要求旅店返還遭拒后，將其訴至中國某法院。關(guān)于該糾紛的法律適用，下列哪一選項(xiàng)是正確的？（　）（2016-1-36，單選）
A．因與蘇珊發(fā)生爭議的旅店位于中國，因此只能適用中國法
B．當(dāng)事人可協(xié)議選擇適用瑞士法
C．應(yīng)適用中國法和英國法
D．應(yīng)在英國法與中國法中選擇適用對蘇珊有利的法律
【答案】B
我國的相關(guān)規(guī)定：
《涉外民事關(guān)系法律適用法》第8條：涉外民事關(guān)系的定性，適用法院地法律。
《最高院關(guān)于適用<涉外民事關(guān)系法律適用法>若干問題的解釋（一）》第十三條：案件涉及兩個(gè)或者兩個(gè)以上的涉外民事關(guān)系時(shí)，人民法院應(yīng)當(dāng)分別確定應(yīng)當(dāng)適用的法律。
（2）先決問題：又稱附帶問題，是指在國際私法中有的爭訴問題的解決，以首先解決另一個(gè)問題為條件。
《最高院關(guān)于適用<涉外民事關(guān)系法律適用法>若干問題的解釋（一）》第十二條：涉外民事爭議的解決須以另一涉外民事關(guān)系的確認(rèn)為前提時(shí)，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)該先決問題自身的性質(zhì)確定其應(yīng)當(dāng)適用的法律。
先決問題的案例：
特點(diǎn)：獨(dú)立、主要問題的最初準(zhǔn)據(jù)法指向外國法、法院地和該外國關(guān)于該先決問題的準(zhǔn)據(jù)法不同。
2．反致
直接反致、間接反致、轉(zhuǎn)致、包含直接反致的轉(zhuǎn)致、雙重反致（完全反致）

《涉外民事關(guān)系法律適用法》第9條規(guī)定：“涉外民事關(guān)系適用的外國法律，不包括該國的法律適用法。”
相關(guān)法條：《民通意見》第178條第2款——人民法院在審理涉外民事關(guān)系的案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照民法通則第八章的規(guī)定來確定應(yīng)適用的實(shí)體法。
【判斷】我國沖突規(guī)范指向的外國法包括該國實(shí)體法和法律適用法。（　）
【判斷】根據(jù)我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》的規(guī)定，我國有條件接受反致。（　）
3．外國法查明

（1）無法查明外國法時(shí)的一般解決辦法
駁回當(dāng)事人的訴訟請求或抗辯(適用一般法理)
（2）中國的相關(guān)規(guī)定

①查明的主體	《涉外民事關(guān)系法律適用法》第10條：“涉外民事關(guān)系適用的外國法律，由人民法院、仲裁機(jī)構(gòu)或者行政機(jī)關(guān)查明。當(dāng)事人選擇適用外國法律的，應(yīng)當(dāng)提供該國法律。不能查明外國法律或者該國法律沒有規(guī)定的，適用中華人民共和國法律。”
②查明的途徑	《民通意見》第193條：對于應(yīng)當(dāng)適用的外國法律，可通過下列途徑查明：（1）由當(dāng)事人提供；（2）由與我國訂立司法協(xié)助協(xié)定的締約對方的中央機(jī)關(guān)提供；（3）由我國駐該國使領(lǐng)館提供；（4）由該國駐我國使館提供；（5）由中外法律專家提供。通過以上途徑仍不能查明的，適用中華人民共和國法律。
③“不能查明”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)	《最高院關(guān)于適用<涉外民事關(guān)系法律適用法>若干問題的解釋（一）》第十七條：人民法院通過由當(dāng)事人提供、已對中華人民共和國生效的國際條約規(guī)定的途徑、中外法律專家提供等合理途徑仍不能獲得外國法律的，可以認(rèn)定為不能查明外國法律。根據(jù)涉外民事關(guān)系法律適用法第十條第一款的規(guī)定，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)提供外國法律，其在人民法院指定的合理期限內(nèi)無正當(dāng)理由未提供該外國法律的，可以認(rèn)定為不能查明外國法律。
④外國法的理解與適用	第十八條：人民法院應(yīng)當(dāng)聽取各方當(dāng)事人對應(yīng)當(dāng)適用的外國法律的內(nèi)容及其理解與適用的意見，當(dāng)事人對該外國法律的內(nèi)容及其理解與適用均無異議的，人民法院可以予以確認(rèn)；當(dāng)事人有異議的，由人民法院審查認(rèn)定。
⑤適用外國法的錯(cuò)誤	我國均允許上訴

【例題】（2013-1-36，單選）根據(jù)《涉外民事關(guān)系法律適用法》和司法解釋，關(guān)于外國法律的查明問題，下列哪一表述是正確的？
A．行政機(jī)關(guān)無查明外國法律的義務(wù)
B．查明過程中，法院應(yīng)當(dāng)聽取各方當(dāng)事人對應(yīng)當(dāng)適用的外國法律的內(nèi)容及其理解與適用的意見
C．無法通過中外法律專家提供的方式獲得外國法律的，法院應(yīng)認(rèn)定為不能查明
D．不能查明的，應(yīng)視為相關(guān)當(dāng)事人的訴訟請求無法律依據(jù)
【答案】B
4．公共秩序保留（安全閥）
相關(guān)法條：（1）《涉外民事關(guān)系法律適用法》第5條：外國法律的適用將損害中華人民共和國社會(huì)公共利益的，適用中華人民共和國法律。
（2）《民事訴訟法》第268條：人民法院對申請或者請求承認(rèn)和執(zhí)行的外國法院作出的發(fā)生法律效力的判決、裁定，……違反中華人民共和國法律的基本原則或者國家主權(quán)、安全、社會(huì)公共利益的，不予承認(rèn)和執(zhí)行。
【判斷】我國法律中常常采用“社會(huì)公共利益”來表述“公共秩序”的概念。（　）
【判斷】外國法律的適用將損害中方當(dāng)事人利益的，則應(yīng)適用中國法。（　）
5．“直接適用的法”
我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》第4條規(guī)定：“中華人民共和國法律對涉外民事關(guān)系有強(qiáng)制性規(guī)定的，直接適用該強(qiáng)制性規(guī)定。”
《最高院關(guān)于適用<涉外民事關(guān)系法律適用法>若干問題的解釋（一）》：第十條有下列情形之一，涉及中華人民共和國社會(huì)公共利益、當(dāng)事人不能通過約定排除適用、無需通過沖突規(guī)范指引而直接適用于涉外民事關(guān)系的法律、行政法規(guī)的規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為涉外民事關(guān)系法律適用法第四條規(guī)定的強(qiáng)制性規(guī)定：（一）涉及勞動(dòng)者權(quán)益保護(hù)的；（二）涉及食品或公共衛(wèi)生安全的；（三）涉及環(huán)境安全的；（四）涉及外匯管制等金融安全的；（五）涉及反壟斷、反傾銷的；（六）應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為強(qiáng)制性規(guī)定的其他情形。
6．法律規(guī)避

4）客觀結(jié)果：規(guī)避行為已經(jīng)完成(3）行為方式：通過創(chuàng)造或改變連接點(diǎn)來實(shí)現(xiàn))
相關(guān)法條：《最高院關(guān)于適用<涉外民事關(guān)系法律適用法>若干問題的解釋（一）》第十一條：一方當(dāng)事人故意制造涉外民事關(guān)系的連結(jié)點(diǎn)，規(guī)避中華人民共和國法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的，人民法院應(yīng)認(rèn)定為不發(fā)生適用外國法律的效力。

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