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2018年法考輔導資料基礎精講班國際私法講義-國際私法的基本概念和制度（2）

2018-05-26 16:18 點擊：次　【字號：大 中 小】

國際私法的基本概念和制度（2）

【例題】英國公民蘇珊來華短期旅游，因疏忽多付房費1000元，蘇珊要求旅店返還遭拒后，將其訴至中國某法院。關于該糾紛的法律適用，下列哪一選項是正確的？（　）（2016-1-36，單選）
A．因與蘇珊發生爭議的旅店位于中國，因此只能適用中國法
B．當事人可協議選擇適用瑞士法
C．應適用中國法和英國法
D．應在英國法與中國法中選擇適用對蘇珊有利的法律
【答案】B
我國的相關規定：
《涉外民事關系法律適用法》第8條：涉外民事關系的定性，適用法院地法律。
《最高院關于適用<涉外民事關系法律適用法>若干問題的解釋（一）》第十三條：案件涉及兩個或者兩個以上的涉外民事關系時，人民法院應當分別確定應當適用的法律。
（2）先決問題：又稱附帶問題，是指在國際私法中有的爭訴問題的解決，以首先解決另一個問題為條件。
《最高院關于適用<涉外民事關系法律適用法>若干問題的解釋（一）》第十二條：涉外民事爭議的解決須以另一涉外民事關系的確認為前提時，人民法院應當根據該先決問題自身的性質確定其應當適用的法律。
先決問題的案例：
特點：獨立、主要問題的最初準據法指向外國法、法院地和該外國關于該先決問題的準據法不同。
2．反致
直接反致、間接反致、轉致、包含直接反致的轉致、雙重反致（完全反致）

《涉外民事關系法律適用法》第9條規定：“涉外民事關系適用的外國法律，不包括該國的法律適用法。”
相關法條：《民通意見》第178條第2款——人民法院在審理涉外民事關系的案件時，應當按照民法通則第八章的規定來確定應適用的實體法。
【判斷】我國沖突規范指向的外國法包括該國實體法和法律適用法。（　）
【判斷】根據我國《涉外民事關系法律適用法》的規定，我國有條件接受反致。（　）
3．外國法查明

（1）無法查明外國法時的一般解決辦法
駁回當事人的訴訟請求或抗辯(適用一般法理)
（2）中國的相關規定

①查明的主體	《涉外民事關系法律適用法》第10條：“涉外民事關系適用的外國法律，由人民法院、仲裁機構或者行政機關查明。當事人選擇適用外國法律的，應當提供該國法律。不能查明外國法律或者該國法律沒有規定的，適用中華人民共和國法律。”
②查明的途徑	《民通意見》第193條：對于應當適用的外國法律，可通過下列途徑查明：（1）由當事人提供；（2）由與我國訂立司法協助協定的締約對方的中央機關提供；（3）由我國駐該國使領館提供；（4）由該國駐我國使館提供；（5）由中外法律專家提供。通過以上途徑仍不能查明的，適用中華人民共和國法律。
③“不能查明”的認定標準	《最高院關于適用<涉外民事關系法律適用法>若干問題的解釋（一）》第十七條：人民法院通過由當事人提供、已對中華人民共和國生效的國際條約規定的途徑、中外法律專家提供等合理途徑仍不能獲得外國法律的，可以認定為不能查明外國法律。根據涉外民事關系法律適用法第十條第一款的規定，當事人應當提供外國法律，其在人民法院指定的合理期限內無正當理由未提供該外國法律的，可以認定為不能查明外國法律。
④外國法的理解與適用	第十八條：人民法院應當聽取各方當事人對應當適用的外國法律的內容及其理解與適用的意見，當事人對該外國法律的內容及其理解與適用均無異議的，人民法院可以予以確認；當事人有異議的，由人民法院審查認定。
⑤適用外國法的錯誤	我國均允許上訴

【例題】（2013-1-36，單選）根據《涉外民事關系法律適用法》和司法解釋，關于外國法律的查明問題，下列哪一表述是正確的？
A．行政機關無查明外國法律的義務
B．查明過程中，法院應當聽取各方當事人對應當適用的外國法律的內容及其理解與適用的意見
C．無法通過中外法律專家提供的方式獲得外國法律的，法院應認定為不能查明
D．不能查明的，應視為相關當事人的訴訟請求無法律依據
【答案】B
4．公共秩序保留（安全閥）
相關法條：（1）《涉外民事關系法律適用法》第5條：外國法律的適用將損害中華人民共和國社會公共利益的，適用中華人民共和國法律。
（2）《民事訴訟法》第268條：人民法院對申請或者請求承認和執行的外國法院作出的發生法律效力的判決、裁定，……違反中華人民共和國法律的基本原則或者國家主權、安全、社會公共利益的，不予承認和執行。
【判斷】我國法律中常常采用“社會公共利益”來表述“公共秩序”的概念。（　）
【判斷】外國法律的適用將損害中方當事人利益的，則應適用中國法。（　）
5．“直接適用的法”
我國《涉外民事關系法律適用法》第4條規定：“中華人民共和國法律對涉外民事關系有強制性規定的，直接適用該強制性規定。”
《最高院關于適用<涉外民事關系法律適用法>若干問題的解釋（一）》：第十條有下列情形之一，涉及中華人民共和國社會公共利益、當事人不能通過約定排除適用、無需通過沖突規范指引而直接適用于涉外民事關系的法律、行政法規的規定，人民法院應當認定為涉外民事關系法律適用法第四條規定的強制性規定：（一）涉及勞動者權益保護的；（二）涉及食品或公共衛生安全的；（三）涉及環境安全的；（四）涉及外匯管制等金融安全的；（五）涉及反壟斷、反傾銷的；（六）應當認定為強制性規定的其他情形。
6．法律規避

4）客觀結果：規避行為已經完成(3）行為方式：通過創造或改變連接點來實現)
相關法條：《最高院關于適用<涉外民事關系法律適用法>若干問題的解釋（一）》第十一條：一方當事人故意制造涉外民事關系的連結點，規避中華人民共和國法律、行政法規的強制性規定的，人民法院應認定為不發生適用外國法律的效力。

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