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2018年法考輔導資料基礎精講班國際私法講義-國際民商事爭議解決（3）

2018-05-26 16:35 點擊：次　【字號：大 中 小】

國際民商事爭議解決（3）

b．內地與澳門特別行政區（送達與取證）的安排

送達	主體	時間	文字	程序	費用
內地	各高院、最高院可直接委托	2個月；（取證） 3個月	蓋章的中文委托書、中文	根據被請求方的程序	免費、要求特殊方式需付費
澳門	澳門終審法院	同上	同上	同上	同上

此外，雙方均不得以其本轄區對委托案件有專屬管轄權為由，不予執行受托事項。
（2）《關于涉港澳民商事案件司法文書送達問題若干規定》的特殊規定：
1）除公告送達方式外，可以同時采取多種法定方式向受送達人送達；
2）人民法院向在內地的受送達人送達，可以適用留置送達的方式。
3）轉遞或補正程序：下級人民法院送達司法文書，需通過上級人民法院轉遞的，應當附申請轉遞函。上級法院收到申請轉遞的文書，應在七個工作日內予以轉遞或退回補正。
E．《海牙送達公約》（《關于向國外送達民事或商事司法文書和司法外文書公約》）：

依《公約》向我國國內送達	公約成員國駐華使領館、有權當局或司法助理——中國司法部——最高院——高級人民法院——中級人民法院——當事人
我國依《公約》向國外送達	中級人民法院——高級人民法院——（最高院——）中國司法部或中國駐該國使領館——該國指定的中央機關
可拒絕送達之理由	法律文書的內容有損我國主權和安全的，予以駁回。
不可拒絕送達之理由	國內法規定對該項訴訟標的有專屬管轄權，國內法不允許進行依據該項申請的訴訟；文書中確定的出庭日期或期限已過期；請求送達的文書未附中文譯本而附英、法文譯本（但除雙邊條約中規定英、法文譯本為可接受文字者外，受送達人有權以未附中文譯本為由拒收）。

2．域外取證（★★）
A．一般規定

我國允許外國在我國境內的取證方式	（1）代為取證
我國允許外國在我國境內的取證方式	（2）領事取證：但使領館不得采取強制措施，也不得向中國或者第三國國民取證。
我國原則上禁止的外國在我國境內的取證方式	（3）特派員取證
我國原則上禁止的外國在我國境內的取證方式	（4）當事人或訴訟代理人自行取證
我國在域外取證的程序	公證+認證/條約規定

B．《關于從國外調取民事或商事證據的公約》

代為取證	一締約國的司法機關——請求書——另一締約國指定的中央機關——執行請求的主管機關
領事取證	締約國可以要求限制：使領館不得采取強制措施，也不得向接受國或者第三國國民取證。
其他要求	請求調取的應是與訴訟有關的證據
可拒絕的理由	公共秩序保留、該請求書的執行不屬于被請求國司法機關的職權范圍
不可拒絕的理由	被請求國國內法已對該項訴訟標的規定專屬管轄權
不可拒絕的理由	被請求國國內法不承認對該事項提起訴訟的權利

C．2014年《最高人民法院關于依據國際公約和雙邊司法協助條約辦理民商事案件司法文書送達和調查取證司法協助請求的規定》（★★★）
第一條：人民法院應當根據便捷、高效的原則確定依據海牙送達公約、海牙取證公約，或者雙邊民事司法協助條約，對外提出民商事案件司法文書送達和調查取證請求。
第二條：人民法院協助外國辦理民商事案件司法文書送達和調查取證請求，適用對等原則。
第三條：人民法院協助外國辦理民商事案件司法文書送達和調查取證請求，應當進行審查。外國提出的司法協助請求，具有海牙送達公約、海牙取證公約或雙邊民事司法協助條約規定的拒絕提供協助的情形的，人民法院應當拒絕提供協助。
第四條：人民法院協助外國辦理民商事案件司法文書送達和調查取證請求，應當按照民事訴訟法和相關司法解釋規定的方式辦理。
請求方要求按照請求書中列明的特殊方式辦理的，如果該方式與我國法律不相抵觸，且在實踐中不存在無法辦理或者辦理困難的情形，應當按照該特殊方式辦理。
第五條：人民法院委托外國送達民商事案件司法文書和進行民商事案件調查取證，需要提供譯文的，應當委托中華人民共和國領域內的翻譯機構進行翻譯。
譯文應當附有確認譯文與原文一致的翻譯證明。翻譯證明應當有翻譯機構的印章和翻譯人的簽名。譯文不得加蓋人民法院印章。
……
第九條：經最高人民法院授權的高級人民法院，可以依據海牙送達公約、海牙取證公約直接對外發出本轄區各級人民法院提出的民商事案件司法文書送達和調查取證請求。
第十條：通過外交途徑辦理民商事案件司法文書送達和調查取證，不適用本規定。
第十一條：最高人民法院國際司法協助統一管理部門根據本規定制定實施細則。
D．外國法院判決的承認與執行——《民事訴訟法》第280-283條（★★★★）
案例分析：德國公司敗訴案
（1）僅僅申請承認并不等同于申請執行
2015年《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第546條規定：“對外國法院作出的發生法律效力的判決、裁定或者外國仲裁裁決，需要中華人民共和國法院執行的，當事人應當先向人民法院申請承認。人民法院經審查，裁定承認后，再根據民事訴訟法第三編的規定予以執行。當事人僅申請承認而未同時申請執行的，人民法院僅對應否承認進行審查并作出裁定。第547條規定：“當事人申請承認和執行外國法院作出的發生法律效力的判決、裁定或者外國仲裁裁決的期間，適用民事訴訟法第二百三十九條的規定。當事人僅申請承認而未同時申請執行的，申請執行的期間自人民法院對承認申請作出的裁定生效之日起重新計算。”
（2）關于當事人向中國法院申請承認和執行時應提交的申請材料
2015年《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第543條規定：“申請人向人民法院申請承認和執行外國法院作出的發生法律效力的判決、裁定，應當提交申請書，并附外國法院作出的發生法律效力的判決、裁定正本或者經證明無誤的副本以及中文譯本。外國法院判決、裁定為缺席判決、裁定的，申請人應當同時提交該外國法院已經合法傳喚的證明文件，但判決、裁定已經對此予以明確說明的除外。中華人民共和國締結或者參加的國際條約對提交文件有規定的，按照規定辦理。”
（3）合議庭審查、裁定的生效時間
2015年《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第548條規定：“承認和執行外國法院作出的發生法律效力的判決、裁定或者外國仲裁裁決的案件，人民法院應當組成合議庭進行審查。人民法院應當將申請書送達被申請人。被申請人可以陳述意見。人民法院經審查作出的裁定，一經送達即發生法律效力。”

（6）中國關于承認與執行外國法院離婚判決的規定
1991年《最高人民法院關于中國公民申請承認外國法院離婚判決程序問題的規定》：
①對與我國沒有訂立司法協助協議的外國法院作出的離婚判決，當事人可根據該《規定》向人民法院申請承認。但判決中的夫妻財產分割、生活費負擔、子女撫養方面不適用。
②申請由申請人住所地中級人民法院受理。申請人住所地與經常居住地不一致的，由經常居住地中級人民法院受理。申請人不在國內的，由申請人原國內住所地中級人民法院受理。
【例題】中國甲公司與日本乙公司的商事糾紛在日本境內通過仲裁解決。因甲公司未履行裁決，乙公司向某人民法院申請承認與執行該裁決。中日均為《紐約公約》締約國，關于該裁決在中國的承認與執行，下列哪一選項是正確的？（?。?017-1-38，單選）
A．該人民法院應組成合議庭審查
B．如該裁決是由臨時仲裁庭作出的，該人民法院應拒絕承認與執行
C．如該人民法院認為該裁決不符合《紐約公約》的規定，即可直接裁定拒絕承認和執行
D．乙公司申請執行該裁決的期間應適用日本法的規定
【答案】A

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陳永生老師就是好: 學員dz1****40：陳永生老師授課幽默，富有激情。其因講課詼諧幽默、知識功底扎實、邏輯結構清晰而備受廣大考生贊譽。

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