2018年法考輔導(dǎo)資料基礎(chǔ)精講班國際私法講義-中國的區(qū)際司法協(xié)助
2018-05-26 16:37 點(diǎn)擊：次 【字號：大 中 小】
第四部分 中國的區(qū)際司法協(xié)助（★★★★★）
【本部分考點(diǎn)歷年真題統(tǒng)計】2005年——2016年，12年間考過14題，計23分（★★★）1．區(qū)際法律沖突的解決途徑
| 區(qū)際法律沖突的一般解決途徑 | 沖突法解決途徑 |
| 統(tǒng)一實(shí)體法解決途徑 | |
| 中國區(qū)際法律沖突的解決途徑和步驟 |
途徑及步驟設(shè)想：分別制定自己的區(qū)際沖突法或參照適用各自的國際私法； 制定全國統(tǒng)一的區(qū)際沖突法； 全國統(tǒng)一的實(shí)體法或各地區(qū)分別采用相同或類似的實(shí)體法。 |
中國區(qū)際沖突解決方案：
a．各自的區(qū)際沖突法；b．全國統(tǒng)一的區(qū)際沖突法；c．全國統(tǒng)一實(shí)體法
（1）內(nèi)地與香港特別行政區(qū)的送達(dá)安排——參見“涉外送達(dá)”部分
（2）內(nèi)地與澳門特別行政區(qū)（送達(dá)與取證）的安排——參見“涉外送達(dá)”部分
（3）最高法《關(guān)于涉臺民事訴訟文書送達(dá)的若干規(guī)定》——參見“涉外送達(dá)”部分
（4）涉港澳送達(dá)——2009年《關(guān)于涉港澳民商事案件司法文書送達(dá)問題若干規(guī)定》的送達(dá)方式——參見“涉外送達(dá)”部分
（5）內(nèi)地與澳門特別行政區(qū)相互認(rèn)可與執(zhí)行民事判決（包括勞動爭議案件）的安排
| 送達(dá) | 主體 | 案件范圍 | 文字 | 程序 | 保全措施 |
| 內(nèi)地 | 被申請人住所地、經(jīng)常居住地或者財產(chǎn)所在地的中級人民法院 | 民事、刑事案件中有關(guān)民事?lián)p害賠償的判決、裁定。勞動爭議 | 蓋章的中文委托書、中文 | 向一地法院申請執(zhí)行的同時，可向另一地法院申請查封。 | 可據(jù)被請求方法律，申請采取保全措施 |
| 澳門 | 認(rèn)可判決申請的法院為中級法院，有權(quán)執(zhí)行的法院為初級法院。 | 同上 | 同上 | 同上 |
| 基于書面管轄協(xié)議的民商事案件的終審判決 | 管轄法院 | 被申請人在兩地均有財產(chǎn)的 | 申請期限及程序、文字 | 申請人應(yīng)當(dāng)提交的文件 |
| 內(nèi)地 | 被申請人住所地、經(jīng)常居住地或財產(chǎn)所在地中院；可選擇其一，但不得同時分別申請。 | 可同時分別申請，兩地法院分別執(zhí)行判決的總額，不得超過判決確定的數(shù)額。 | 申請的期間為二年；依據(jù)被申請執(zhí)行地法律；向內(nèi)地法院提交的文件應(yīng)為中文或中文譯本（向香港申請則無須中文）。 |
（1）申請書； （2）經(jīng)作出終審判決的法院蓋章的判決書副本； （3）原判決法院出具的證明該判決為可執(zhí)行的終審判決的證明書； （4）身份證明材料。 |
| 香港 | 香港高等法院 |
①可裁定不予認(rèn)可和執(zhí)行的理由：管轄協(xié)議屬于無效；判決已獲完全履行；執(zhí)行地法院對該案享有專屬管轄權(quán)；未曾出庭的敗訴一方當(dāng)事人未經(jīng)合法傳喚或未獲依法律規(guī)定的答辯時間；判決是以欺詐方法取得的；就相同請求所作其他判決或仲裁裁決已經(jīng)為執(zhí)行地法院所認(rèn)可或者執(zhí)行的；違反公共秩序；
②對依據(jù)審判監(jiān)督程序提審或再審的可以中止認(rèn)可和執(zhí)行程序；
③對于不予認(rèn)可和執(zhí)行的判決，可以按照執(zhí)行地的法律依相同案件事實(shí)重新起訴。
（7）內(nèi)地與香港相互執(zhí)行仲裁裁決的安排
| 承認(rèn)和執(zhí)行仲裁裁決 | 管轄法院 | 被申請人在兩地均有財產(chǎn)的 | 申請期限及程序 | 拒絕執(zhí)行的理由 |
| 內(nèi)地 | 被申請人住所地或財產(chǎn)所在地中院；二者不同時可選擇其一，但不得同時分別申請。 | 不能同時分別申請，一地法院執(zhí)行不足部分，可向另一地法院申請。 | 依據(jù)被申請執(zhí)行地法律 | 基本與《紐約公約》第5條相同 |
| 香港（限于港澳辦提供名單內(nèi)的仲裁機(jī)構(gòu)之裁決） | 香港高等法院 |
| 承認(rèn)和執(zhí)行仲裁裁決 | 管轄法院 | 被申請人在兩地均有財產(chǎn)的 | 適用范圍 | 拒絕執(zhí)行理由 |
| 內(nèi)地 | 被申請人住所地、經(jīng)常居住地或財產(chǎn)所在地中院；二者不同時可選擇其一，但不得同時分別申請。 | 可單獨(dú)也可以同時分別申請，仲裁地法院先執(zhí)行，可向另一地法院就不足部分申請執(zhí)行。 | 對方的（仲裁機(jī)構(gòu)、仲裁地、仲裁法規(guī)）仲裁，三重標(biāo)準(zhǔn)。 | 基本與《紐約公約》第5條相同 |
| 澳門 | 中級法院（認(rèn)可） |
| “臺灣地區(qū)法院民事判決”的界定 | 管轄法院 | 期限 | 起訴與認(rèn)可申請的沖突處理 |
| 臺灣地區(qū)法院作出的生效民事判決、裁定、和解筆錄、調(diào)解筆錄、支付命令等；臺灣地區(qū)法院在刑事案件中作出的有關(guān)民事?lián)p害賠償的生效判決、裁定、和解筆錄；由臺灣地區(qū)鄉(xiāng)鎮(zhèn)市調(diào)解委員會等出具并經(jīng)臺灣地區(qū)法院核定，與臺灣地區(qū)法院生效民事判決具有同等效力的調(diào)解文書。 |
由申請人住所地、經(jīng)常居住地或者被申請人住所地、經(jīng)常居住地、財產(chǎn)所在地中級人民法院或者專門人民法院受理。 向內(nèi)地兩個以上有管轄權(quán)的法院申請認(rèn)可的，先立案的法院管轄。 申請人向被申請人財產(chǎn)所在地人民法院申請認(rèn)可的，應(yīng)當(dāng)提供財產(chǎn)存在的相關(guān)證據(jù)。 |
受理認(rèn)可臺灣民事判決的申請后，應(yīng)在立案之日起六個月內(nèi)審結(jié)。有特殊情況需延長的，報請上一級人民法院批準(zhǔn)。 |
受理認(rèn)可申請后審結(jié)前，對重新起訴不予受理；已受理起訴后審結(jié)前申請認(rèn)可，對于認(rèn)可的申請不予受理。未申請認(rèn)可，可直接起訴；作出裁定前，申請人請求撤回申請的，可以裁定準(zhǔn)許。 內(nèi)地法院拒絕認(rèn)可的，不得再申請認(rèn)可，但可重新起訴。 |
第九條：申請人申請認(rèn)可臺灣地區(qū)法院民事判決，應(yīng)當(dāng)提供相關(guān)證明文件，以證明該判決真實(shí)并且已經(jīng)生效。
申請人可以申請人民法院通過海峽兩岸調(diào)查取證司法互助途徑查明臺灣地區(qū)法院民事判決的真實(shí)性和是否生效以及當(dāng)事人得到合法傳喚的證明文件；人民法院認(rèn)為必要時，也可以就有關(guān)事項(xiàng)依職權(quán)通過海峽兩岸司法互助途徑向臺灣地區(qū)請求調(diào)查取證。
（10）2015年《最高人民法院關(guān)于認(rèn)可和執(zhí)行臺灣地區(qū)仲裁裁決的規(guī)定》
| “臺灣地區(qū)仲裁裁決”的界定及授權(quán)委托書 | 管轄法院 | 期限 | 認(rèn)可、起訴、審理期限等問題 |
|
有關(guān)常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)及臨時仲裁庭在臺灣地區(qū)按照臺灣地區(qū)仲裁規(guī)定就有關(guān)民商事爭議作出的仲裁裁決，包括仲裁判斷、仲裁和解和仲裁調(diào)解。 代理申請授權(quán)委托書應(yīng)履行公證+認(rèn)證或者其他證明手續(xù)，但授權(quán)委托書在人民法院法官的見證下簽署或經(jīng)中國大陸公證機(jī)關(guān)公證證明是在中國大陸簽署的除外。 |
由申請人住所地、經(jīng)常居住地或者被申請人住所地、經(jīng)常居住地、財產(chǎn)所在地中級人民法院或者專門人民法院受理。 向內(nèi)地兩個以上有管轄權(quán)的法院申請認(rèn)可的，先立案的法院管轄。 申請人向被申請人財產(chǎn)所在地人民法院申請認(rèn)可的，應(yīng)當(dāng)提供財產(chǎn)存在的相關(guān)證據(jù)。 |
決定認(rèn)可的，應(yīng)自立案起兩個月內(nèi)作出裁定；拒絕認(rèn)可或者駁回申請的，應(yīng)在作出決定前按有關(guān)規(guī)定自立案之日起兩個月內(nèi)上報最高人民法院。 | 受理認(rèn)可申請后審結(jié)前，對同一爭議的起訴不予受理；未申請認(rèn)可，而是就同一爭議起訴的，不予受理，但仲裁協(xié)議無效的除外。作出裁定前，申請人請求撤回申請的，可以裁定準(zhǔn)許。人民法院裁定不予認(rèn)可的，當(dāng)事人可向人民法院起訴。 |
| 取證 | 聯(lián)絡(luò)機(jī)關(guān)、時間 | 委托書 | 文字、證據(jù)用途 | 法律 | 費(fèi)用、拒絕 |
| 內(nèi)地 | 各高級人民法院；最高院也可出面委托；自收到委托書之日起6個月內(nèi)完成，否則應(yīng)說明原因。 | 應(yīng)提供加蓋最高人民法院或者高級人民法院印章的委托書 | 中文或中文譯本；證據(jù)只能用于委托書所述的相關(guān)訴訟。 | 受托方應(yīng)根據(jù)本轄區(qū)法律規(guī)定安排取證。請求按特殊方式取證的，如受托方認(rèn)為不違反本轄區(qū)法律則可同意。 | 一般性開支免費(fèi)，翻譯鑒定、特殊方式取證等非一般性支出不免費(fèi)；證人拒絕則應(yīng)書面通知委托方，并退回委托書所附全部材料。 |
| 香港 | 香港特別行政區(qū)政府政務(wù)司司長辦公室轄下行政署；時間要求同上。 | 應(yīng)提供加蓋香港特別行政區(qū)高等法院印章的委托書 |
【例題】中國香港甲公司與內(nèi)地乙公司簽訂商事合同，并通過電子郵件約定如發(fā)生糾紛由香港法院管轄。后因履約糾紛，甲公司將乙公司訴至香港法院并勝訴。判決生效后，甲公司申請人民法院認(rèn)可和執(zhí)行該判決。關(guān)于該判決在內(nèi)地的認(rèn)可與執(zhí)行，下列哪一選項(xiàng)是正確的？（ ）（2017-1-39，單選）
A．電子郵件不符合“書面”管轄協(xié)議的要求，故該判決不應(yīng)被認(rèn)可與執(zhí)行
B．如乙公司的住所地與財產(chǎn)所在地分處兩個中級人民法院的轄區(qū)，甲公司不得同時向這兩個人民法院提出申請
C．如乙公司在內(nèi)地與香港均有財產(chǎn)，甲公司不得同時向兩地法院提出申請
D．如甲公司的申請被人民法院裁定駁回，它可直接向最高人民法院申請復(fù)議
【答案】B
【例題】澳門甲公司與內(nèi)地乙公司的合同爭議由內(nèi)地一仲裁機(jī)構(gòu)審理，甲公司最終勝訴。乙公司在廣東、上海和澳門均有財產(chǎn)。基于這些事實(shí)，下列哪些選項(xiàng)是正確的？（ ）（2010-1-82，多選）
A．甲公司可分別向廣東和上海有管轄權(quán)的法院申請執(zhí)行
B．只有國務(wù)院港澳辦提供的名單內(nèi)的仲裁機(jī)構(gòu)作出的裁決才能被澳門法院認(rèn)可與執(zhí)行
C．甲公司分別向內(nèi)地和澳門法院申請執(zhí)行的，內(nèi)地法院應(yīng)先行執(zhí)行清償
D．兩地法院執(zhí)行財產(chǎn)總額不得超過依裁決和法律規(guī)定所確定的數(shù)額
【答案】CD
相關(guān)要點(diǎn)總結(jié)：（★★★★★）
1．委托送達(dá)或取證的主體
內(nèi)地委托香港、澳門、臺灣送達(dá)（或取證）的主體最低為高級人民法院。澳門委托內(nèi)地送達(dá)或取證的主體為終審法院，香港委托內(nèi)地送達(dá)的主體為高等法院；關(guān)于取證，香港指定香港特別行政區(qū)政府政務(wù)司司長辦公室轄下行政署為聯(lián)絡(luò)機(jī)關(guān)。
2．向何種級別的法院申請認(rèn)可與執(zhí)行
港澳臺案件向內(nèi)地申請認(rèn)可與執(zhí)行，一審在內(nèi)地均須向被申請人住所地或財產(chǎn)所在地的中級人民法院申請。
內(nèi)地的案件在香港應(yīng)向高等法院申請認(rèn)可與執(zhí)行；在澳門應(yīng)向中級法院申請認(rèn)可，由其初級法院執(zhí)行。
3．港澳案件可否同時向兩個以上的內(nèi)地法院申請認(rèn)可與執(zhí)行
港澳法院判決和仲裁裁決不得同時向內(nèi)地的兩個及以上法院同時申請認(rèn)可與執(zhí)行。
4．是否收費(fèi)
委托送達(dá)或取證一般免費(fèi)，但委托方須承擔(dān)法院實(shí)際產(chǎn)生之費(fèi)用（非一般性開支）或委托方所要求的特殊方式送達(dá)或取證引起的費(fèi)用。執(zhí)行不免費(fèi)。
5．是否須提交中文文本
向內(nèi)地法院請求司法協(xié)助都應(yīng)當(dāng)提交有關(guān)文件的中文譯本，但向香港申請認(rèn)可與執(zhí)行協(xié)議管轄的民事判決不要求提交中文。此外，依據(jù)《海牙送達(dá)公約》請求送達(dá)司法文書，無中文譯本而有英法文譯本的，僅當(dāng)事人可以拒收。
6．拒絕送達(dá)、取證、認(rèn)可與執(zhí)行的理由
專屬管轄、依被請求方法律不可訴、開庭日期已過均不能作為拒絕送達(dá)取證的理由，但專屬管轄可以作為拒絕認(rèn)可與執(zhí)行的理由。
7．不服裁定的救濟(jì)
內(nèi)地：向上一級人民法院申請復(fù)議；港澳：根據(jù)其法律規(guī)定提出上訴
8．被申請人在兩地（港澳及內(nèi)地）均有財產(chǎn)的，可否同時向兩地法院申請認(rèn)可與執(zhí)行？
【獨(dú)角獸特別提醒】區(qū)際司法協(xié)助若干總結(jié)
其一，送達(dá)取證出高院（內(nèi)地），認(rèn)可執(zhí)行（內(nèi)地一審）中院管；
中文委托行兩岸（協(xié)議管轄在港申請除外），送取（一般）免費(fèi)執(zhí)（行）不免。
其二，專屬、不可訴、已過期，拒絕送（達(dá)）取（證）不成立；
（兩岸）同時申請屬例外，澳門仲裁港協(xié)議。
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