2018年法考輔導(dǎo)資料基礎(chǔ)精講班刑事訴訟法講義-回避

2018-05-28 12:28 點(diǎn)擊：次　【字號(hào)：大 中 小】

第五章　回避

第一節(jié)　回避的對(duì)象和理由

一、適用回避的人員范圍

1．審判人員，包括助理審判員、審判員、副庭長(zhǎng)、庭長(zhǎng)、審判委員會(huì)委員、副院長(zhǎng)、院長(zhǎng)以及參加合議庭的人民陪審員。

2．檢察人員，包括助理檢察員、檢察員、檢察委員會(huì)委員、副檢察長(zhǎng)和檢察長(zhǎng)。

3．偵查人員，既包括所有偵查機(jī)關(guān)從事偵查工作的偵查人員，又包括對(duì)偵查工作進(jìn)行組織指揮的負(fù)責(zé)人，即有權(quán)參與討論和作出決定的檢察長(zhǎng)、檢察委員會(huì)委員和公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人。

4．書記員，包括偵查、審查起訴、審判階段的書記員。

5．翻譯人，包括在偵查、審查起訴、審判各個(gè)階段指派或聘請(qǐng)的翻譯人員。

6．鑒定人，包括在偵查、起訴、審判各個(gè)階段指派或聘請(qǐng)的人員。

在理解這一問題時(shí)，應(yīng)掌握：證人不適用回避的規(guī)定，證人即使是本案當(dāng)事人的近親屬，也可以作證（參見第三章第二節(jié)的相關(guān)內(nèi)容）。

二、回避的理由

（一）我國(guó)《刑事訴訟法》第28條、29條共規(guī)定了5種理由

1．本人是本案的當(dāng)事人或者是當(dāng)事人的近親屬的。

最高法《解釋》第23條第2項(xiàng)：審判人員與本案辯護(hù)人、訴訟代理人有近親屬關(guān)系。

2．本人或者他的近親屬和本案有利害關(guān)系的。

3．本人擔(dān)任過本案的證人、鑒定人、辯護(hù)人、訴訟代理人的。

4．與本案當(dāng)事人有其他關(guān)系,可能影響公正處理案件的。

5．本人接受當(dāng)事人及其委托的人的請(qǐng)客送禮或者違反規(guī)定會(huì)見當(dāng)事人或者當(dāng)事人委托的人的，當(dāng)事人及其法定代理人有權(quán)要求他們回避。

最高法院《解釋》第24條還規(guī)定了下列近似的回避理由：審判人員違反規(guī)定，具有下列情形之一的，當(dāng)事人及其法定代理人有權(quán)申請(qǐng)其回避：

（1）違反規(guī)定會(huì)見本案當(dāng)事人、辯護(hù)人、訴訟代理人的；

（2）為本案當(dāng)事人推薦、介紹辯護(hù)人、訴訟代理人，或者為律師、其他人員介紹辦理本案的；

（3）索取、接受本案當(dāng)事人及其委托人的財(cái)物或者其他利益的；

（4）接受本案當(dāng)事人及其委托人的宴請(qǐng)，或者參加由其支付費(fèi)用的活動(dòng)的；

（5）向本案當(dāng)事人及其委托人借用款物的；

（6）有其他不正當(dāng)行為，可能影響公正審判的。

（二）刑事訴訟法和司法解釋又規(guī)定了以下幾種

6．參加過本案?jìng)刹椤⑵鹪V的偵查、檢察人員，如果調(diào)至人民法院工作，不得擔(dān)任本案的審判人員，該規(guī)定適用于法庭書記員、翻譯人員和鑒定人。

7．在一個(gè)審判程序中參與過本案審判工作的合議庭組成人員或者獨(dú)任審判員，不得再參與本案其他程序的審判。但是，發(fā)回重新審判的案件，在第一審人民法院作出裁判后又進(jìn)入第二審程序或者死刑復(fù)核程序的，原第二審程序或者死刑復(fù)核程序中的合議庭組成人員不受本款規(guī)定的限制（《解釋》第25條第2款）。

8．參加過本案?jìng)刹榈膫刹槿藛T，不得承辦本案的審查逮捕、起訴和訴訟監(jiān)督工作（《規(guī)則》第30條）。

9．刑事訴訟法第228條和第245條

第228條規(guī)定：“原審人民法院對(duì)于發(fā)回重新審判的案件，應(yīng)當(dāng)另行組成合議庭，依照第一審程序進(jìn)行審判。”第245條規(guī)定：“人民法院按照審判監(jiān)督程序重新審判的案件，由原審人民法院審理的，應(yīng)當(dāng)另行組成合議庭進(jìn)行。”

對(duì)于上述9種理由，可以歸納如下：第1、2、4種為訴訟中競(jìng)爭(zhēng)的一方當(dāng)事人，不能當(dāng)自己的法官（包括偵查、檢察人員）；第3種是證人具有不可替代性、鑒定人為了防止先入為主、辯護(hù)人、訴訟代理人不能公、私合二為一；第5種是，拿人的手短，吃人的嘴短，并且使另一方當(dāng)事人少了一次說服裁決者的機(jī)會(huì)；第6、7、8、9種是參加本案前程序就不能參加本案后程序，簡(jiǎn)稱“前程序使后程序回避”。

（三）在學(xué)習(xí)回避理由時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意掌握以下三點(diǎn)：

1．第4種理由的理解。與本案當(dāng)事人有其他關(guān)系這一事實(shí)，本身不足以單獨(dú)構(gòu)成回避的理由。只有在這種特殊關(guān)系的存在導(dǎo)致使案件無法得到公正處理時(shí)，公安司法人員才應(yīng)回避。

2．如果以第5種情形為理由，提出回避申請(qǐng)時(shí)，申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)提供相應(yīng)的證明材料。

3．我國(guó)刑事訴訟法所規(guī)定的回避，都必須提出理由，而且這些理由都必須是法律規(guī)定的理由。這在理論上稱作“有因回避”。與此相對(duì)應(yīng)的，就是“無因回避”，即提出回避時(shí)無需說明理由，審判人員就必須回避。但是，我國(guó)《刑事訴訟法》沒有規(guī)定無因回避制度。

第二節(jié)　回避的種類和程序

一、回避的種類

回避的種類有自行回避、申請(qǐng)回避和指令回避。

1．自行回避，是指審判人員、檢察人員、偵查人員等在訴訟過程中遇有法定回避情形之一時(shí)，自己主動(dòng)要求退出訴訟活動(dòng)的行為。

2．申請(qǐng)回避，是指案件當(dāng)事人及其法定代理人、辯護(hù)人、訴訟代理人依法提出申請(qǐng)，要求符合法定回避情形的審判人員、檢察人員、偵查人員等退出訴訟活動(dòng)的行為。有權(quán)申請(qǐng)回避的人員有當(dāng)事人及其法定代理人、辯護(hù)人、訴訟代理人。

3．指令回避，又稱“職權(quán)回避”，是指審判人員、檢察人員、偵查人員等有法定的回避情形而沒有自行回避，當(dāng)事人及其法定代理人、辯護(hù)人、訴訟代理人也沒有申請(qǐng)其回避，由法定的人員或者組織徑行決定，令其退出訴訟活動(dòng)的行為。

二、提出回避的時(shí)間

回避可以在訴訟程序開始后的任何階段提出。在案件的偵查、起訴和審判階段，公安機(jī)關(guān)、人民檢察院以及人民法院負(fù)有告知當(dāng)事人及其法定代理人有權(quán)申請(qǐng)有關(guān)人員回避的義務(wù)。

三、有權(quán)決定回避的人或組織

1．法院院長(zhǎng)：決定審判人員以及審判階段的書記員、翻譯人員和鑒定人員的回避。這里要注意和民事訴訟的區(qū)別。在民事訴訟中，鑒定人員、翻譯人員和書記員的回避由審判長(zhǎng)決定。

2．檢察院檢察長(zhǎng)：決定檢察人員和審查起訴階段的書記員、翻譯人員和鑒定人的回避。

3．公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人：決定偵查人員和偵查階段的書記員、翻譯人員和鑒定人的回避。

4．人民法院審判委員會(huì)：決定本院院長(zhǎng)的回避。

5．人民檢察院檢察委員會(huì)：決定本院檢察長(zhǎng)、同級(jí)公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人的回避。

6．對(duì)申請(qǐng)回避的特定要求：對(duì)當(dāng)事人及其法定代理人提出的回避申請(qǐng)，人民法院可以口頭或者書面作出決定，并將決定告知申請(qǐng)人。

7．此外，對(duì)于回避理由中的第5種情形申請(qǐng)回避的，申請(qǐng)人還應(yīng)當(dāng)提供相應(yīng)的證明材料。

【獨(dú)角獸特別提醒】刑事訴訟中，普通工作人員的回避由首長(zhǎng)決定；首長(zhǎng)的回避由審委會(huì)或者檢委會(huì)決定；哪個(gè)機(jī)關(guān)指派或者聘請(qǐng)的就由哪個(gè)機(jī)關(guān)的首長(zhǎng)決定；以吃人的、拿人的和私自會(huì)見一方等申請(qǐng)回避的，申請(qǐng)人要提交證明材料；如果在開庭審理過程中，當(dāng)事人及其法定代理人申請(qǐng)回避，應(yīng)當(dāng)說明理由，所提理由不屬于刑事訴訟法第28條、第29條規(guī)定情形的，由法庭當(dāng)庭駁回，并不得申請(qǐng)復(fù)議。

要注意的有：書記員、翻譯人員和鑒定人的回避在刑事訴訟中由院長(zhǎng)、檢察長(zhǎng)、公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人決定，這與民事訴訟及行政訴訟中由審判長(zhǎng)決定不同。

四、回避的法律后果

（一）回避要求提出后的法律后果

1．有關(guān)的檢察人員、審判人員等應(yīng)當(dāng)暫時(shí)停止執(zhí)行職務(wù)，等候?qū)彶闆Q定；

2．偵查人員繼續(xù)執(zhí)行職務(wù)。

（二）當(dāng)事人及其法定代理人申請(qǐng)出庭的檢察人員回避的，人民法院應(yīng)當(dāng)決定休庭，并通知人民檢察院。

（三）因符合情形之一而回避的檢察人員，在回避決定作出以前所取得的證據(jù)和進(jìn)行的訴訟行為是否有效，由檢察委員會(huì)或者檢察長(zhǎng)根據(jù)案件具體情況決定。

（四）一審違反回避規(guī)定，發(fā)回重審

【例1】(2015-2-68)未成年人小付涉嫌故意傷害袁某，袁某向法院提起自訴。小付的父親委托律師黃某擔(dān)任辯護(hù)人，袁某委托其在法學(xué)院上學(xué)的兒子擔(dān)任訴訟代理人。本案中，下列哪些人有權(quán)要求審判人員回避？ 

A．黃某　　B．袁某　　C．袁某的兒子　　D．小付的父親

【答案】D

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