2018年法考輔導(dǎo)資料基礎(chǔ)精講班刑事訴訟法講義-回避
2018-05-28 12:28 點(diǎn)擊:次 【字號(hào):大 中 小】
第五章 回避
考點(diǎn)提示:本章常考的知識(shí)點(diǎn)有4個(gè):回避的適用對(duì)象、理由、回避程序和法律后果。重點(diǎn)知識(shí)結(jié)構(gòu):
第一節(jié) 回避的對(duì)象和理由
一、適用回避的人員范圍
1.審判人員,包括助理審判員、審判員、副庭長、庭長、審判委員會(huì)委員、副院長、院長以及參加合議庭的人民陪審員。
2.檢察人員,包括助理檢察員、檢察員、檢察委員會(huì)委員、副檢察長和檢察長。
3.偵查人員,既包括所有偵查機(jī)關(guān)從事偵查工作的偵查人員,又包括對(duì)偵查工作進(jìn)行組織指揮的負(fù)責(zé)人,即有權(quán)參與討論和作出決定的檢察長、檢察委員會(huì)委員和公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人。
4.書記員,包括偵查、審查起訴、審判階段的書記員。
5.翻譯人,包括在偵查、審查起訴、審判各個(gè)階段指派或聘請(qǐng)的翻譯人員。
6.鑒定人,包括在偵查、起訴、審判各個(gè)階段指派或聘請(qǐng)的人員。
在理解這一問題時(shí),應(yīng)掌握:證人不適用回避的規(guī)定,證人即使是本案當(dāng)事人的近親屬,也可以作證(參見第三章第二節(jié)的相關(guān)內(nèi)容)。
二、回避的理由
(一)我國《刑事訴訟法》第28條、29條共規(guī)定了5種理由
1.本人是本案的當(dāng)事人或者是當(dāng)事人的近親屬的。
最高法《解釋》第23條第2項(xiàng):審判人員與本案辯護(hù)人、訴訟代理人有近親屬關(guān)系。
2.本人或者他的近親屬和本案有利害關(guān)系的。
3.本人擔(dān)任過本案的證人、鑒定人、辯護(hù)人、訴訟代理人的。
4.與本案當(dāng)事人有其他關(guān)系,可能影響公正處理案件的。
5.本人接受當(dāng)事人及其委托的人的請(qǐng)客送禮或者違反規(guī)定會(huì)見當(dāng)事人或者當(dāng)事人委托的人的,當(dāng)事人及其法定代理人有權(quán)要求他們回避。
最高法院《解釋》第24條還規(guī)定了下列近似的回避理由:審判人員違反規(guī)定,具有下列情形之一的,當(dāng)事人及其法定代理人有權(quán)申請(qǐng)其回避:
(1)違反規(guī)定會(huì)見本案當(dāng)事人、辯護(hù)人、訴訟代理人的;
(2)為本案當(dāng)事人推薦、介紹辯護(hù)人、訴訟代理人,或者為律師、其他人員介紹辦理本案的;
(3)索取、接受本案當(dāng)事人及其委托人的財(cái)物或者其他利益的;
(4)接受本案當(dāng)事人及其委托人的宴請(qǐng),或者參加由其支付費(fèi)用的活動(dòng)的;
(5)向本案當(dāng)事人及其委托人借用款物的;
(6)有其他不正當(dāng)行為,可能影響公正審判的。
(二)刑事訴訟法和司法解釋又規(guī)定了以下幾種
6.參加過本案?jìng)刹椤⑵鹪V的偵查、檢察人員,如果調(diào)至人民法院工作,不得擔(dān)任本案的審判人員,該規(guī)定適用于法庭書記員、翻譯人員和鑒定人。
7.在一個(gè)審判程序中參與過本案審判工作的合議庭組成人員或者獨(dú)任審判員,不得再參與本案其他程序的審判。但是,發(fā)回重新審判的案件,在第一審人民法院作出裁判后又進(jìn)入第二審程序或者死刑復(fù)核程序的,原第二審程序或者死刑復(fù)核程序中的合議庭組成人員不受本款規(guī)定的限制(《解釋》第25條第2款)。
8.參加過本案?jìng)刹榈膫刹槿藛T,不得承辦本案的審查逮捕、起訴和訴訟監(jiān)督工作(《規(guī)則》第30條)。
9.刑事訴訟法第228條和第245條
第228條規(guī)定:“原審人民法院對(duì)于發(fā)回重新審判的案件,應(yīng)當(dāng)另行組成合議庭,依照第一審程序進(jìn)行審判。”第245條規(guī)定:“人民法院按照審判監(jiān)督程序重新審判的案件,由原審人民法院審理的,應(yīng)當(dāng)另行組成合議庭進(jìn)行。”
對(duì)于上述9種理由,可以歸納如下:第1、2、4種為訴訟中競(jìng)爭(zhēng)的一方當(dāng)事人,不能當(dāng)自己的法官(包括偵查、檢察人員);第3種是證人具有不可替代性、鑒定人為了防止先入為主、辯護(hù)人、訴訟代理人不能公、私合二為一;第5種是,拿人的手短,吃人的嘴短,并且使另一方當(dāng)事人少了一次說服裁決者的機(jī)會(huì);第6、7、8、9種是參加本案前程序就不能參加本案后程序,簡(jiǎn)稱“前程序使后程序回避”。
(三)在學(xué)習(xí)回避理由時(shí),應(yīng)當(dāng)注意掌握以下三點(diǎn):
1.第4種理由的理解。與本案當(dāng)事人有其他關(guān)系這一事實(shí),本身不足以單獨(dú)構(gòu)成回避的理由。只有在這種特殊關(guān)系的存在導(dǎo)致使案件無法得到公正處理時(shí),公安司法人員才應(yīng)回避。
2.如果以第5種情形為理由,提出回避申請(qǐng)時(shí),申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)提供相應(yīng)的證明材料。
3.我國刑事訴訟法所規(guī)定的回避,都必須提出理由,而且這些理由都必須是法律規(guī)定的理由。這在理論上稱作“有因回避”。與此相對(duì)應(yīng)的,就是“無因回避”,即提出回避時(shí)無需說明理由,審判人員就必須回避。但是,我國《刑事訴訟法》沒有規(guī)定無因回避制度。
第二節(jié) 回避的種類和程序
一、回避的種類
回避的種類有自行回避、申請(qǐng)回避和指令回避。
1.自行回避,是指審判人員、檢察人員、偵查人員等在訴訟過程中遇有法定回避情形之一時(shí),自己主動(dòng)要求退出訴訟活動(dòng)的行為。
2.申請(qǐng)回避,是指案件當(dāng)事人及其法定代理人、辯護(hù)人、訴訟代理人依法提出申請(qǐng),要求符合法定回避情形的審判人員、檢察人員、偵查人員等退出訴訟活動(dòng)的行為。有權(quán)申請(qǐng)回避的人員有當(dāng)事人及其法定代理人、辯護(hù)人、訴訟代理人。
3.指令回避,又稱“職權(quán)回避”,是指審判人員、檢察人員、偵查人員等有法定的回避情形而沒有自行回避,當(dāng)事人及其法定代理人、辯護(hù)人、訴訟代理人也沒有申請(qǐng)其回避,由法定的人員或者組織徑行決定,令其退出訴訟活動(dòng)的行為。
二、提出回避的時(shí)間
回避可以在訴訟程序開始后的任何階段提出。在案件的偵查、起訴和審判階段,公安機(jī)關(guān)、人民檢察院以及人民法院負(fù)有告知當(dāng)事人及其法定代理人有權(quán)申請(qǐng)有關(guān)人員回避的義務(wù)。
三、有權(quán)決定回避的人或組織
1.法院院長:決定審判人員以及審判階段的書記員、翻譯人員和鑒定人員的回避。這里要注意和民事訴訟的區(qū)別。在民事訴訟中,鑒定人員、翻譯人員和書記員的回避由審判長決定。
2.檢察院檢察長:決定檢察人員和審查起訴階段的書記員、翻譯人員和鑒定人的回避。
3.公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人:決定偵查人員和偵查階段的書記員、翻譯人員和鑒定人的回避。
4.人民法院審判委員會(huì):決定本院院長的回避。
5.人民檢察院檢察委員會(huì):決定本院檢察長、同級(jí)公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人的回避。
6.對(duì)申請(qǐng)回避的特定要求:對(duì)當(dāng)事人及其法定代理人提出的回避申請(qǐng),人民法院可以口頭或者書面作出決定,并將決定告知申請(qǐng)人。
7.此外,對(duì)于回避理由中的第5種情形申請(qǐng)回避的,申請(qǐng)人還應(yīng)當(dāng)提供相應(yīng)的證明材料。
【獨(dú)角獸特別提醒】刑事訴訟中,普通工作人員的回避由首長決定;首長的回避由審委會(huì)或者檢委會(huì)決定;哪個(gè)機(jī)關(guān)指派或者聘請(qǐng)的就由哪個(gè)機(jī)關(guān)的首長決定;以吃人的、拿人的和私自會(huì)見一方等申請(qǐng)回避的,申請(qǐng)人要提交證明材料;如果在開庭審理過程中,當(dāng)事人及其法定代理人申請(qǐng)回避,應(yīng)當(dāng)說明理由,所提理由不屬于刑事訴訟法第28條、第29條規(guī)定情形的,由法庭當(dāng)庭駁回,并不得申請(qǐng)復(fù)議。
要注意的有:書記員、翻譯人員和鑒定人的回避在刑事訴訟中由院長、檢察長、公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人決定,這與民事訴訟及行政訴訟中由審判長決定不同。
四、回避的法律后果
(一)回避要求提出后的法律后果
1.有關(guān)的檢察人員、審判人員等應(yīng)當(dāng)暫時(shí)停止執(zhí)行職務(wù),等候?qū)彶闆Q定;
2.偵查人員繼續(xù)執(zhí)行職務(wù)。
(二)當(dāng)事人及其法定代理人申請(qǐng)出庭的檢察人員回避的,人民法院應(yīng)當(dāng)決定休庭,并通知人民檢察院。
(三)因符合情形之一而回避的檢察人員,在回避決定作出以前所取得的證據(jù)和進(jìn)行的訴訟行為是否有效,由檢察委員會(huì)或者檢察長根據(jù)案件具體情況決定。
(四)一審違反回避規(guī)定,發(fā)回重審
【例1】(2015-2-68)未成年人小付涉嫌故意傷害袁某,袁某向法院提起自訴。小付的父親委托律師黃某擔(dān)任辯護(hù)人,袁某委托其在法學(xué)院上學(xué)的兒子擔(dān)任訴訟代理人。本案中,下列哪些人有權(quán)要求審判人員回避?
A.黃某 B.袁某 C.袁某的兒子 D.小付的父親
【答案】D
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學(xué)員心聲
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