2018年法考輔導資料基礎精講班行政法講義--行政許可的類型與設定
2018-05-28 15:11 點擊：次 【字號：大 中 小】
第四部分 《行政許可法》
一、行政許可的類型與設定
重點法條第十二條 下列事項可以設定行政許可：
（一）直接涉及國家安全、公共安全、經(jīng)濟宏觀調(diào)控、生態(tài)環(huán)境保護以及直接關(guān)系人身健康、生命財產(chǎn)安全等特定活動，需要按照法定條件予以批準的事項；
（二）有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場準入等，需要賦予特定權(quán)利的事項；
（三）提供公眾服務并且直接關(guān)系公共利益的職業(yè)、行業(yè)，需要確定具備特殊信譽、特殊條件或者特殊技能等資格、資質(zhì)的事項；
（四）直接關(guān)系公共安全、人身健康、生命財產(chǎn)安全的重要設備、設施、產(chǎn)品、物品，需要按照技術(shù)標準、技術(shù)規(guī)范，通過檢驗、檢測、檢疫等方式進行審定的事項；
（五）企業(yè)或者其他組織的設立等，需要確定主體資格的事項；
（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定可以設定行政許可的其他事項。
第十三條 本法第十二條所列事項，通過下列方式能夠予以規(guī)范的，可以不設行政許可：（一）公民、法人或者其他組織能夠自主決定的； （二）市場競爭機制能夠有效調(diào)節(jié)的；（三）行業(yè)組織或者中介機構(gòu)能夠自律管理的；（四）行政機關(guān)采用事后監(jiān)督等其他行政管理方式能夠解決的
第十四條 本法第十二條所列事項，法律可以設定行政許可。尚未制定法律的，行政法規(guī)可以設定行政許可。
必要時，國務院可以采用發(fā)布決定的方式設定行政許可。實施后，除臨時性行政許可事項外，國務院應當及時提請全國人民代表大會及其常務委員會制定法律，或者自行制定行政法規(guī)。
第十五條 本法第十二條所列事項，尚未制定法律、行政法規(guī)的，地方性法規(guī)可以設定行政許可；尚未制定法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)的，因行政管理的需要，確需立即實施行政許可的，省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)章可以設定臨時性的行政許可。臨時性的行政許可實施滿一年需要繼續(xù)實施的，應當提請本級人民代表大會及其常務委員會制定地方性法規(guī)。
地方性法規(guī)和省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)章，不得設定應當由國家統(tǒng)一確定的公民、法人或者其他組織的資格、資質(zhì)的行政許可；不得設定企業(yè)或者其他組織的設立登記及其前置性行政許可。其設定的行政許可，不得限制其他地區(qū)的個人或者企業(yè)到本地區(qū)從事生產(chǎn)經(jīng)營和提供服務，不得限制其他地區(qū)的商品進入本地區(qū)市場。
第十六條 行政法規(guī)可以在法律設定的行政許可事項范圍內(nèi)，對實施該行政許可作出具體規(guī)定。地方性法規(guī)可以在法律、行政法規(guī)設定的行政許可事項范圍內(nèi)，對實施該行政許可作出具體規(guī)定。規(guī)章可以在上位法設定的行政許可事項范圍內(nèi)，對實施該行政許可作出具體規(guī)定。法規(guī)、規(guī)章對實施上位法設定的行政許可作出的具體規(guī)定，不得增設行政許可；對行政許可條件作出的具體規(guī)定，不得增設違反上位法的其他條件。
第十七條 除本法第十四條、第十五條規(guī)定的外，其他規(guī)范性文件一律不得設定行政許可。
第四十一條 法律、行政法規(guī)設定的行政許可，其適用范圍沒有地域限制的，申請人取得的行政許可在全國范圍內(nèi)有效。
考點歸納
1．行政許可的類型
（1）一般許可：直接涉及國家安全、公共安全、經(jīng)濟宏觀調(diào)控、生態(tài)環(huán)境保護以及直接關(guān)系人身健康、生命財產(chǎn)安全等特定活動，需要按照法定條件予以批準的；
（2）特許：有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場準入等，需要賦予特定權(quán)利的；
（3）認可：提供公眾服務并且直接關(guān)系公共利益的職業(yè)、行業(yè)，需要確定具備特許信譽，特殊條件或者特殊技能能資格、資質(zhì)的事項；
（4）核準：直接關(guān)系公共安全、人身健康、生命財產(chǎn)安全的重要設備、設施、產(chǎn)品、物品，需按照技術(shù)標準、技術(shù)規(guī)范，通過檢驗、檢測、檢疫等方式進行審定的；
（5）登記：企業(yè)或其他組織的設立需要確定主體資格的。
二、行政許可的設定
| 行政許可設定圖（表31） | ||
| 法律規(guī)范 | 創(chuàng)設權(quán) | 規(guī)定權(quán) |
| 法律 | 可以創(chuàng)設經(jīng)常性許可 | |
| 行政法規(guī) | 可以創(chuàng)設經(jīng)常性許可 | 可對法律設定的許可進行具體細化，但不能增設許可和增設違反法律的許可條件 |
| 國務院還可以通過發(fā)布決定的方式創(chuàng)設臨時性的許可（此處法律未規(guī)定有效期） | ||
| 地方性法規(guī) |
可以創(chuàng)設經(jīng)常性許可 （①但不得設定應當由國家統(tǒng)一確定的公民、法人或者其他組織的資格、資質(zhì)的行政許可； ②不得設定企業(yè)或者其他組織的設立登記及其前置性行政許可。其設定的行政許可； ③不得限制其他地區(qū)的個人或者企業(yè)到本地區(qū)從事生產(chǎn)經(jīng)營和提供服務； ④不得限制其他地區(qū)的商品進入本地區(qū)市場） |
可對法律、行政法規(guī)設立的許可進行具體細化，但不能增設許可和增設違反法律、行政法規(guī)的許可條件 |
| 省級人民政府規(guī)章（省、自治區(qū)、直轄市人民政府） |
可以創(chuàng)設臨時性許可（有效期只有1年） （但不得設定應當由國家統(tǒng)一確定的公民、法人或者其他組織的資格、資質(zhì)的行政許可；不得設定企業(yè)或者其他組織的設立登記及其前置性行政許可。其設定的行政許可，不得限制其他地區(qū)的個人或者企業(yè)到本地區(qū)從事生產(chǎn)經(jīng)營和提供服務，不得限制其他地區(qū)的商品進入本地區(qū)市場） |
可對法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)設立的許可進行具體細化，但不能增設許可和增設違反法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的許可條件 |
| 其他規(guī)章（包括國務院部門規(guī)章以及省級人民政府以下的市級政府制定的規(guī)章） | 不能創(chuàng)設行政許可 | |
| 其他規(guī)范性文件 | 不能創(chuàng)設行政許可 | 也不能對上位法規(guī)定的行政許可進行具體細化 |
真題練習
1．（2010-2-82）下列哪些地方性法規(guī)的規(guī)定違反《行政許可法》？
A．申請餐飲服務許可證，須到當?shù)夭惋嬓袠I(yè)協(xié)會辦理認證手續(xù)
B．申請娛樂場所表演許可證，文化主管部門收取的費用由財政部門按一定比例返還
C．外地人員到本地經(jīng)營網(wǎng)吧，應當?shù)奖镜仉娦殴芾聿块T注冊并繳納特別管理費
D．申請建設工程規(guī)劃許可證，需安裝建設主管部門指定的節(jié)能設施
【答案】ABCD
2．（2016-2-78）《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》規(guī)定，執(zhí)業(yè)醫(yī)師需依法取得衛(wèi)生行政主管部門發(fā)放的執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格，并經(jīng)注冊后方能執(zhí)業(yè)。關(guān)于執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格，下列哪些說法是正確的？
A．該資格屬于直接關(guān)系人身健康，需按照技術(shù)規(guī)范通過檢驗、檢測確定申請人條件的許可
B．對《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》規(guī)定的取得資格的條件和要求，部門規(guī)章不得作出具體規(guī)定
C．衛(wèi)生行政主管部門組織執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格考試，應公開舉行
D．衛(wèi)生行政主管部門組織執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格考試，不得組織強制性考前培訓
【答案】CD
3．（2016-2-79）關(guān)于行政許可的設定權(quán)限，下列哪些說法是不正確的？
A．必要時省政府制定的規(guī)章可設定企業(yè)的設立登記及其前置性行政許可
B．地方性法規(guī)可設定應由國家統(tǒng)一確定的公民、法人或者其他組織的資格、資質(zhì)的行政許可
C．必要時國務院部門可采用發(fā)布決定的方式設定臨時性行政許可
D．省政府報國務院批準后可在本區(qū)域停止實施行政法規(guī)設定的有關(guān)經(jīng)濟事務的行政許可
【答案】ABC
三、行政許可程序
知識要點行政許可是行政法中典型的依申請的行政行為，即行政許可必須要有相對人的申請才能啟動，行政機關(guān)在受理了相對人的申請后，再審查決定是否授予相對人許可，正因如此，行政許可的程序就由申請、受理、審查與決定四個環(huán)節(jié)組成。每個環(huán)節(jié)須注意的問題可歸納為下表：（表32）
1．申請與受理。
重點法條
第二十九條 公民、法人或者其他組織從事特定活動，依法需要取得行政許可的，應當向行政機關(guān)提出申請。申請書需要采用格式文本的，行政機關(guān)應當向申請人提供行政許可申請書格式文本。申請書格式文本中不得包含與申請行政許可事項沒有直接關(guān)系的內(nèi)容。申請人可以委托代理人提出行政許可申請。但是，依法應當由申請人到行政機關(guān)辦公場所提出行政許可申請的除外。行政許可申請可以通過信函、電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件等方式提出。
（2）行政公開。
第三十條 行政機關(guān)應當將法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的有關(guān)行政許可的事項、依據(jù)、條件、數(shù)量、程序、期限以及需要提交的全部材料的目錄和申請書示范文本等在辦公場所公示。
（3）書面受理決定。
第三十二條 行政機關(guān)對申請人提出的行政許可申請，應當根據(jù)下列情況分別作出處理：行政機關(guān)受理或者不予受理行政許可申請，應當出具加蓋本行政機關(guān)專用印章和注明日期的書面憑證。
2．審查與決定。
重點法條
（1）簡易程序與一般調(diào)查。
第三十四條 行政機關(guān)應當對申請人提交的申請材料進行審查。
申請人提交的申請材料齊全、符合法定形式，行政機關(guān)能夠當場作出決定的，應當當場作出書面的行政許可決定。（簡易程序）
根據(jù)法定條件和程序，需要對申請材料的實質(zhì)內(nèi)容進行核實的，行政機關(guān)應當指派兩名以上工作人員進行核查。
（2）利害關(guān)系人制度。
第三十六條 行政機關(guān)對行政許可申請進行審查時，發(fā)現(xiàn)行政許可事項直接關(guān)系他人重大利益的，應當告知該利害關(guān)系人。申請人、利害關(guān)系人有權(quán)進行陳述和申辯。行政機關(guān)應當聽取申請人、利害關(guān)系人的意見。
（3）許可決定與證照頒發(fā)。
第三十八條 申請人的申請符合法定條件、標準的，行政機關(guān)應當依法作出準予行政許可的書面決定。
行政機關(guān)依法作出不予行政許可的書面決定的，應當說明理由，并告知申請人享有依法申請行政復議或提起行政訴訟的權(quán)利。
第三十九條 行政機關(guān)作出準予行政許可的決定，需要頒發(fā)行政許可證件的，應當向申請人頒發(fā)加蓋本行政機關(guān)印章的下列行政許可證件：
行政機關(guān)實施檢驗、檢測、檢疫的，可以在檢驗、檢測、檢疫合格的設備、設施、產(chǎn)品、物品上加貼標簽或者加蓋檢驗、檢測、檢疫印章。
3．期限。
第四十二條 除可以當場作出行政許可決定的外，行政機關(guān)應當自受理行政許可申請之日起二十日內(nèi)作出行政許可決定。二十日內(nèi)不能作出決定的，經(jīng)本行政機關(guān)負責人批準，可以延長十日，并應當將延長期限的理由告知申請人。但是，法律、法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。
4．變更與延續(xù)。
第五十條 被許可人需要延續(xù)依法取得的行政許可的有效期的，應當在該行政許可有效期屆滿三十日前向作出行政許可決定的行政機關(guān)提出申請。但是，法律、法規(guī)、規(guī)章另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。行政機關(guān)應當根據(jù)被許可人的申請，在該行政許可有效期屆滿前作出是否準予延續(xù)的決定；逾期未作決定的，視為準予延續(xù)。
考點歸納
1．行政許可的程序可分為申請、受理、審查、決定四個階段。申請階段注意便民原則的適用；受理和決定階段注意所有的行政決定都應書面作出；審查階段注意一般調(diào)查核實人員為兩人，但能夠當成作出許可決定的除外。
2．行政許可的利害關(guān)系人制度應給予特別關(guān)注。
真題練習
1．（2010-2-43）劉某向衛(wèi)生局申請在小區(qū)設立個體診所，衛(wèi)生局受理申請。小區(qū)居民陳某等人提出，診所的醫(yī)療廢物會造成環(huán)境污染，要求衛(wèi)生局不予批準。對此，下列哪一選項符合《行政許可法》規(guī)定？
A．劉某既可以書面也可以口頭申請設立個體診所
B．衛(wèi)生局受理劉某申請后，應當向其出具加蓋本機關(guān)專用印章和注明日期的書面憑證
C．如陳某等人提出聽證要求，衛(wèi)生局同意并聽證的，組織聽證的費用應由陳某承擔
D．如衛(wèi)生局拒絕劉某申請，原則上應作出書面決定，必要時口頭告知即可
【答案】B
2．（2013-2-47）某公司向規(guī)劃局交納了一定費用后獲得了該局發(fā)放的建設用地規(guī)劃許可證。劉某的房屋緊鄰該許可規(guī)劃用地，劉某認為建筑工程完成后將遮擋其房屋采光，向法院起訴請求撤銷該許可決定。下列哪一說法是正確的？
A．規(guī)劃局發(fā)放許可證不得向某公司收取任何費用
B．因劉某不是該許可的利害關(guān)系人，規(guī)劃局審查和決定發(fā)放許可證無需聽取其意見
C．因劉某不是該許可的相對人，不具有原告資格
D．因建筑工程尚未建設，劉某權(quán)益受侵犯不具有現(xiàn)實性，不具有原告資格
【答案】A
3．（2017-2-47）天龍房地產(chǎn)開發(fā)有限公司擬興建天龍金灣小區(qū)項目，向市規(guī)劃局申請辦理建設工程規(guī)劃許可證，并提交了相關(guān)材料。下列哪一說法是正確的？
A．公司應到市規(guī)劃局辦公場所提出申請
B．公司應對其申請材料實質(zhì)內(nèi)容的真實性負責
C．公司的申請材料不齊全的，市規(guī)劃局應作出不受理決定
D．市規(guī)劃局為公司提供的申請格式文本可收取工本費
【答案】B
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