2018年法考輔導資料基礎精講班民法講義-民法總則-代理（法律行為）
2018-05-29 10:47 點擊：次 【字號：大 中 小】
第五節 代理（法律行為）
一、代理：構成要件與分類
（一）構成
1．有代理權
2．以被代理人（本人）名義
3．實施代理行為
4．效果由被代理人承擔
（二）分類
1．法定代理與委托代理
【民法總則第163條】代理包括委托代理和法定代理。
委托代理人按照被代理人的委托行使代理權。法定代理人依照法律的規定行使代理權。
法定：依法律規定直接產生，夫妻之間、父母對子女等。
委托：委托授權、區分委托合同與代理權產生的依據。
例題：【2015－4】甲公司與15周歲的網絡奇才陳某簽訂委托合同，授權陳某為甲公司購買價值不超過50萬元的軟件。陳某的父母知道后，明確表示反對。關于委托合同和代理權授予的效力，下列哪一表述是正確的？
A．均無效，因陳某的父母拒絕追認
B．均有效，因委托合同僅需簡單智力投入，不會損害陳某的利益，其父母是否追認并不重要
C．是否有效，需確認陳某的真實意思，其父母拒絕追認，甲公司可向法院起訴請求確認委托合同的效力
D．委托合同因陳某的父母不追認而無效，但代理權授予是單方法律行為，無需追認即有效
2．顯名代理與隱名代理
以是否以被代理人的名義進行活動為標準區分。
3．自己代理和雙方代理
【民法總則第168條】代理人不得以被代理人的名義與自己實施民事法律行為，但是被代理人同意或者追認的除外。
代理人不得以被代理人的名義與自己同時代理的其他人實施民事法律行為，但是被代理的雙方同意或者追認的除外。
例題：【2012－53】下列哪些情形屬于代理？
A．甲請乙從國外代購1套名牌飲具，乙自己要買2套，故乙共買3套一并結賬
B．甲請乙代購茶葉，乙將甲寫好茶葉名稱的紙條交給銷售員，告知其是為自己朋友買茶葉
C．甲律師接受法院指定擔任被告人乙的辯護人【民法總則刪除了指定代理】
D．甲介紹歌星乙參加某演唱會，并與主辦方簽訂了三方協議
4．本代理與復代理（再代理）
【民法總則第169條】代理人需要轉委托第三人代理的，應當取得被代理人的同意或者追認。
轉委托代理經被代理人同意或者追認的，被代理人可以就代理事務直接指示轉委托的第三人，代理人僅就第三人的選任以及對第三人的指示承擔責任。
轉委托代理未經被代理人同意或者追認的，代理人應當對轉委托的第三人的行為承擔責任，但是在緊急情況下代理人為了維護被代理人的利益需要轉委托第三人代理的除外。
【民通意見81條】委托代理人轉托他人代理的，應當比照民法通則第六十五條規定的條件辦理轉托手續。因委托代理人轉托不明，給第三人造成損失的，第三人可以直接要求被代理人賠償損失；被代理人承擔民事責任后，可以要求委托代理人賠償損失，轉托代理人有過錯的，應當負連帶責任。
（1）復代理的特征：
①復代理人的代理權限以原代理人的權限為限
②代理人以自己名義選任第三人為復代理人：代理人的復任權
③復代理人是被代理人的代理人而非原代理人的代理人
④復代理人所為法律行為的后果直接由被代理人承擔。
（2）復代理的產生
一般情況：經被代理人同意——事前授權或者事后追認
情況緊急：為被代理人的利益，不經同意亦可。
（3）復代理中的責任
①一般情況下，復代理人的行為由本人承擔責任，法律效果直接歸于被代理人。被代理人可以直接指示第三人。
②例外情況下，代理人對于復代理人的行為承擔責任
經同意，代理人僅在選任、指示有過失的范圍內負責，復代理人有過錯承擔連帶責任。
未經同意，代理人對被代理人負全部責任，情況緊急的復代理除外。
例題：關于復代理，下列哪些選項是正確的？
A．復代理人是代理人基于復任權而選任的
B．復代理人的代理行為后果直接由本人承擔
C．委托代理人轉托他人代理必須取得被代理人同意
D．委托代理人轉托不明給第三人造成損失的，轉托代理人有過錯的應負連帶責任
5．職務代理——法人、非法人組織的代理
【民法總則第170條】執行法人或者非法人組織工作任務的人員，就其職權范圍內的事項，以法人或者非法人組織的名義實施民事法律行為，對法人或者非法人組織發生效力。
法人或者非法人組織對執行其工作任務的人員職權范圍的限制，不得對抗善意相對人。
難點：職務的認定
例題：甲公司開發的系列樓盤由乙公司負責安裝電梯設備。乙公司完工并驗收合格投入使用后，甲公司一直未支付工程款，乙公司也未催要。訴訟時效期間屆滿后，乙公司組織工人到甲公司討要。因高級管理人員均不在，甲公司新錄用的法務小王，擅自以公司名義簽署了同意履行付款義務的承諾函，工人們才散去。判斷：小王可否構成職務代理？
二、代理權的發生與終止
【民法總則第165條】委托代理授權采用書面形式的，授權委托書應當載明代理人的姓名或者名稱、代理事項、權限和期間，并由被代理人簽名或者蓋章。
【民法總則第166條】數人為同一代理事項的代理人的，應當共同行使代理權，但是當事人另有約定的除外。
（一）發生：法律規定或單方的授權行為——代理人可以為數人。
（二）終止
1．委托代理終止
（1）代理期間屆滿或者代理事務完成；
（2）被代理人取消委托或者代理人辭去委托；
（3）代理人喪失民事行為能力；
（4）代理人或者被代理人死亡；
【獨角獸特別提醒】
被代理人死亡時的例外有效代理：①代理人不知；②約定完成時終止；③繼承人承認；④死前進行且為繼承人的利益的。
（5）作為代理人或者被代理人的法人、非法人組織終止。
例題：王教授因公去美國講學3個月，臨行前鄰居李大爺托其在美國購買正宗麗聲助聽器。3個月后，王教授帶著替李大爺買好的助聽器回國，得知1個月前李大爺去世，遂要求其子支付價款并取走助聽器。其子以父親已去世，助聽器派不上用場而拒絕。對此，下列說法正確的是：
A．經李大爺之子追認始有效
B．屬有權代理
C．屬代理權終止后的行為
D．屬無權代理，因被代理人死亡，代理終止
2．法定代理的終止
（1）被代理人取得或者恢復完全民事行為能力；
（2）代理人喪失民事行為能力；
（3）代理人或者被代理人死亡；
（4）法律規定的其他情形。
三、無權代理（狹義的）
【民法總則第171條】行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后，仍然實施代理行為，未經被代理人追認的，對被代理人不發生效力。
相對人可以催告被代理人自收到通知之日起一個月內予以追認。被代理人未作表示的，視為拒絕追認。行為人實施的行為被追認前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出。
行為人實施的行為未被追認的，善意相對人有權請求行為人履行債務或者就其受到的損害請求行為人賠償，但是賠償的范圍不得超過被代理人追認時相對人所能獲得的利益。
相對人知道或者應當知道行為人無權代理的，相對人和行為人按照各自的過錯承擔責任。
【合同法司法解釋二第11條】根據合同法第四十七條、第四十八條的規定，追認的意思表示自到達相對人時生效，合同自訂立時起生效。
【合同法司法解釋二第12條】無權代理人以被代理人的名義訂立合同，被代理人已經開始履行合同義務的，視為對合同的追認。
1．含義：代理人缺乏代理權時所進行的行為。主要包括三種情形：根本未授權、有授權但已經過期、有授權但超出了授權的范圍。
2．本人追認：（1）明確表示承認；（2）開始履行義務；（3）明知而沒有反對。
3．效力：追認權、催告權、撤銷權、選擇權。體現在本人（被代理人）、行為人（代理人）和第三人之間。區分兩種情況來理解：
（1）代理有效時——即本人（被代理人）做出追認的表示
本人與第三人的合同關系：有效合同；違約責任
行為人與第三人之間：無法律關系
本人與行為人之間：可能發生報酬與費用
（2）代理無效時——即本人（被代理人）沒有做出追認的表示
本人與第三人之間：無法律關系
本人與行為人之間：無法律關系：
行為人與第三人：締約過失之損害賠償責任或主張行為人履行合同
第三人知情時，與行為人按照過錯承擔各自責任
例題：【2009－4】下列哪一情形構成無權代理？
A．甲冒用乙的姓名從某雜志社領取乙的論文稿酬據為己有
B．某公司董事長超越權限以本公司名義為他人提供擔保【民法總則第61條：法定代表人為代表權】
C．劉某受同學周某之托冒充丁某參加求職面試
D．關某代收某推銷員謊稱關某的鄰居李某訂購的保健品并代為付款
四、表見代理★★
【民法總則第172條】行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后，仍然實施代理行為，相對人有理由相信行為人有代理權的，代理行為有效。
表見代理 = 無權代理 + 代理權外觀 + 第三人善意且無過失的相信
1．實質要件：
（1）是無權代理的一種
（2）第三人有理由相信行為人有代理權，故純粹為保護第三人的制度
2．構成的二種經典情形
（1）委托人曾經授權給行為人
（2）委托人曾經雇傭行為人
3．不構成的兩種情形
（1）盜用他人介紹信、蓋有合同專用章或公章的空白合同書簽訂合同的。
（2）借用他人介紹信、合同專用章或者蓋有公章的空白合同書簽訂合同的。
【獨角獸特別提醒】
借用的情形之所以不能認定為表見代理的根據在于我國《新民訴意見》第65條的規定，“借用業務介紹信、合同專用章、蓋有公章的空白合同書或者銀行賬戶的，出借單位和借用人為共同訴訟人。”換言之，在借用的情形下，出借人和借用人之間承擔的是連帶責任，因此，不可能構成表見代理，一旦構成表見代理，承擔責任的方式是直接由被代理人承擔，而不是連帶責任。
例題1：甲公司業務經理乙長期在丙餐廳簽單招待客戶，餐費由公司按月結清。后乙因故辭職，月底餐廳前去結帳時，甲公司認為，乙當月的幾次用餐都是招待私人朋友，因而拒付乙所簽單的餐費。下列哪一選項是正確的？
A．甲公司應當付款B．甲公司應當付款，乙承擔連帶責任
C．甲公司有權拒絕付款D．甲公司應當承擔補充責任
例題2：甲委托乙前往丙廠采購男裝，乙覺得丙生產的女裝市場看好，便自作主張以甲的名義向丙訂購。丙未問乙的代理權限，便與之訂立了買賣合同。對此，下列哪些說法是正確的？
A．甲有追認權B．丙有催告權
C．丙有撤銷權D．構成表見代理
五、代理中的連帶責任
1．通謀代理中的連帶責任：向被代理人承擔
【民法總則第164條】代理人不履行或者不完全履行職責，造成被代理人損害的，應當承擔民事責任。
代理人和相對人惡意串通，損害被代理人合法權益的，代理人和相對人應當承擔連帶責任。
2．涉嫌違法事項代理的連帶責任：向第三人承擔
【民法總則第167條】代理人知道或者應當知道代理事項違法仍然實施代理行為，或者被代理人知道或者應當知道代理人的代理行為違法未作反對表示的，被代理人和代理人應當承擔連帶責任。
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學員心聲
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