2018年法考輔導資料基礎精講班刑法講義-刑法總則-罪數
2018-05-29 11:33 點擊：次 【字號：大 中 小】
專題九 罪數
【本講聚焦】這部分內容沒有法條支持。掌握本部分的關鍵是學會判斷犯罪行為的個數及各個行為之間的關系。考生要根據“罪數判斷流程圖”提供的流程進行判斷，這樣在做題時才不會陷入混亂中。
【目次】
考點1 罪數的區分
考點2 法條競合犯
考點3 實質的一罪
考點4 法定的一罪
考點5 處斷的一罪
考點6 法律的特別擬制
【知識點結構】
【知識點講解】
一、罪數的區分
通說是犯罪構成說。符合一個罪的犯罪構成就構成（觸犯）一個罪，符合數個罪的犯罪構成就構成（觸犯）數個罪，但最終定罪不一定是數罪并罰。二、法條之間的關系
法條之間的關系可以表現為對立關系、中立關系、包容關系和交叉關系。對立關系，表現為屬于A概念的事項，不可能也屬于B概念，反之亦然，因此一個行為只能觸犯其中一個法條不可能同時觸犯兩個法條。例如，規定盜竊罪的第264條與規定詐騙罪的第266條是一種對立關系，針對一個行為對象或者一個法益侵害結果而言，某個行為不可能既觸犯刑法第264條又觸犯第266條。從法條的文字表述及其內容來看，二者之間不存在對立關系，交叉關系與包容關系，但是一個行為可能同時觸犯兩個法條時，這兩個法條便是中立關系。例如，故意殺人罪與故意毀壞財物罪，二者既不是對立的，也不是交叉與包容的，但是故意殺人行為完全可能同時觸犯故意毀壞財物罪。此時，二罪是想象競合關系。
包容關系表現為屬于A概念的所有事項都屬于B概念，但反過來，則不成立。例如，所有的故意殺人罪都觸犯故意傷害罪，但不能說故意傷害罪同時觸犯故意殺人罪。所以故意殺人罪包含了故意傷害罪，二者存在法條競合。只有當兩個法條處于包容關系時才能成立法條競合。
交叉關系表現為屬于A概念的事項中有一部分屬于B概念，屬于B概念的事項中有一部分同時屬于A概念。例如刑法第260條第1款規定：“虐待家庭成員，情節惡劣的，處二年以下有期徒刑，拘役或者管制。”刑法第260條之一第1款規定：“對未成年人、老年人、患病的人、殘疾人等負有監護、看護職責的人虐待被監護、看護的人，情節惡劣的，處三年以下有期徒刑或者拘役。”。顯然，當行為人虐待的對象既是家庭成員，又是自己負有監護職責的未成年人、老年人、患病的人或者殘疾人時，就形成了交叉關系。具有交叉關系的兩個犯罪成立想象競合。
【示例】關于法條關系，下列哪一選項是正確的（不考慮數額）？（2016年試卷二第11題）
A．即使認為盜竊與詐騙是對立關系，一行為針對同一具體對象（同一具體結果）也完全可能同時觸犯盜竊罪與詐騙罪
B．即使認為故意殺人與故意傷害是對立關系，故意殺人罪與故意傷害罪也存在法條競合關系
C．如認為法條競合僅限于侵害一犯罪客體的情形，冒充警察騙取數額巨大的財物時，就會形成招搖撞騙罪與詐騙罪的法條競合
D．即便認為貪污罪和挪用公款罪是對立關系，若行為人使用公款賭博，在不能查明其是否具有歸還公款的意思時，也能認定構成挪用公款罪
【解析】選項A：從上述概念可知，盜竊與詐騙是對立關系，一行為針對同一具體對象（同一具體結果）不可能同時觸犯盜竊罪與詐騙罪。選項A錯誤。
選項B：如果認為故意殺人與故意傷害是對立關系，那么故意殺人罪與故意傷害罪之間就不可能存在法條競合關系。選項B錯誤。
選項C：招搖撞騙罪侵犯的法益（犯罪客體）是國家機關的公共信用，它并不以侵犯財產為構成要件。詐騙罪侵犯的法益則是財產。所以，即使認為法條競合僅限于侵害一犯罪客體的情形，冒充警察騙取數額巨大的財物時，也不會形成招搖撞騙罪與詐騙罪的法條競合，因為二者的法益并不相同。二者屬于交叉關系，成立想象競合。選項C錯誤。
選項D：即使認為挪用公款罪和貪污罪是對立關系，二罪無任何包容關系，若行為人使用公款賭博，在不能查明其是否具有歸還公款的意思時，當然不能認定其構成以非法占有為目的的貪污罪，只能認定其構成挪用公款罪。選項D正確。
【難度系數】***
【陷阱點撥】很多考生認為只要是兩個獨立的犯罪，它們之間就是對立關系。一個行為觸犯這個犯罪就不可能同時觸犯那個犯罪。這種想法是錯誤的。除了真正地處于對立關系的兩個犯罪以外，具有中立關系的、交叉關系的、包容關系的兩個罪都可以由一行為同時觸犯。
三、法條競合犯
它的主要特征是：（1）一個行為，同時觸犯兩個罪名；（2）二罪之間有固定的包容（不一定是全包容，如重婚和破壞軍婚）關系；（3）它是因為法律的規定而導致同時觸犯二罪名的。【示例】盜竊槍支罪是盜竊罪的一類，無論盜竊哪種槍支，都必然觸犯盜竊罪。信用卡詐騙罪是詐騙罪的一類，無論怎樣進行信用卡詐騙，都必然觸犯詐騙罪。
四、各種犯罪關系的認定
表22 各種犯罪關系的認定| 概念 | 內容 | 難點突破 |
| （1）實質的一罪（只有一個行為） | 持續犯 | 同一行為不間斷。例：非法拘禁他人長達20天。 |
| 想象競合犯 | 一個行為，但是同時觸犯兩個罪名。二罪之間沒有固定的重合關系，是因為某種事實的存在而導致同時觸犯二罪名的。例如，盜竊和破壞電力設備通常不重合，但如果盜竊正在使用的電力設備，則二罪重合。再如，為了殺人而盜竊槍支的行為，可以被評價為故意殺人罪的預備行為和盜竊槍支罪的實行行為，因此是故意殺人罪和盜竊槍支罪的想象競合。 | |
| 結果加重犯 | 一個行為，觸犯一個罪名。達到了該罪的加重處罰標準。 | |
|
（2）法定的一罪 （數個行為，法律規定為一罪） |
結合犯 | A+B=C。我國沒有典型的結合犯。包容犯勉強可算結合犯。例如，在綁架中故意殺人的，只認定為綁架罪一罪。 |
| 集合犯 | 立法時預定的就是數個同種行為。例如，賭博罪（以賭博為業），非法行醫罪（以此為業）。 | |
| （3）處斷的一罪（數個行為，司法實踐中認定為一罪） | 連續犯 | 同種數罪。行為之間是間斷的，每個行為單獨都構成犯罪。例如：為了報復，一小時內殺害了岳父母家四口人。 |
| 吸收犯 | 數行為之間具有吸收關系，即前行為是后行為發展的必經階段，后行為是前行為發展的當然結果。例如，入戶盜竊槍支，然后帶回家中。三個行為，只定盜竊槍支罪一罪。 | |
| 牽連犯（牽連關系必須具有通常性、類型性） | 數行為之間具有牽連關系。同一個犯罪的手段行為或者結果行為，與目的行為或者原因行為分別觸犯不同罪名。例如，以偽造公文的方法（手段行為）騙取公共財物（目的行為）；盜竊財物（原因行為）后，為了銷贓而偽造印章（結果行為）。 | |
| （4）法律特別擬制的犯罪 | 一個行為。因為具有特殊情節，法律規定按照另一個罪處理。 |
★（1）盜竊信用卡并使用的，依照盜竊罪定罪處罰。 ★（2）非法拘禁他人故意暴力毆打、（3）刑訊逼供、（4）暴力取證、（5）虐待被監管人、（6）聚眾斗毆，致人重傷、死亡的，以故意傷害罪，故意殺人罪論處。 ★（7）非法組織賣血，強迫賣血致人重傷的，以故意傷害罪論處。 ★（8）在盜竊、詐騙、搶奪過程中使用暴力、威脅方法，以搶劫罪論處。 ★（9）攜帶兇器搶奪的，以搶劫罪論處。 |
| （5）不可罰的事后行為 |
不可罰的條件：（1）沒有侵害新的法益或者 （2）不具有期待可能性 |
共罰的事后行為，也稱不可罰的事后行為（即不能獨立定罪的事后行為——僅針對實施了前行為的人而言，故僅參與事后行為的人，依然可能成立犯罪），是指在狀態犯的場合，利用該犯罪行為的結果的行為，如果孤立地看，符合其他犯罪的犯罪構成，具有可罰性，由于被綜合評價在該狀態犯中，故沒有必要另認定其他犯罪。 |
在處理牽連犯的問題時，一定要先看法律有無特別規定。在記憶時，要分類記憶。
1．凡是刑法分則條款對特定犯罪的牽連犯明確規定了相應處斷原則的，必須依照該規定處斷（高頻考點）。
2．對于其他牽連犯，即刑法分則條款未明確規定處斷原則的，應當從一重罪處斷，不實行數罪并罰。
五、罪數問題的立法例總結
凡未特別說明的，“第某某條”均為《刑法》法條。本總結包含部分想象競合犯、吸收犯。★包容犯（刑法將一個犯罪規定為另一個犯罪的量刑情節，不另定罪，但是法定刑升格）
①中介組織的人員索取或者非法收受他人財物，故意提供虛假證明文件的（定提供虛假證明文件罪，第229條第2款）。
②綁架并殺害人質（定綁架罪，第239條。本條的法定刑不是完全升格，故不屬于情節加重犯或結果加重犯）。
③拐賣婦女又奸淫被拐賣婦女的（定拐賣婦女罪，第240條）。
④拐賣婦女又強迫、引誘、容留被拐賣婦女賣淫的（定拐賣婦女罪，第240條）。
⑤組織他人偷越國邊境又非法拘禁被組織者的、以暴力、威脅方法抗拒檢查的（定組織他人偷越國<邊>境罪，第318條）。
⑥運送他人偷越國邊境使用暴力、威脅方法抗拒檢查的（定運送他人偷越國<邊>境罪，第321條）。
⑦走私、制造、販賣、運輸毒品時，武裝掩護的，或者以暴力抗拒檢查、拘留、逮捕情節嚴重的（定走私、制造、販賣、運輸毒品罪，第347條）。
★以法定的某罪處罰（法律已經規定按哪個罪處罰）
①行為人購買假幣后使用，構成犯罪的，以購買假幣罪定罪，從重處罰（《最高人民法院關于審理偽造貨幣等案件具體應用法律若干問題的解釋》第2條）。
②偽造貨幣又出售、運輸偽造貨幣的，定偽造貨幣罪，從重處罰（第171條第3款）。
③盜竊信用卡并冒用他人信用卡，定盜竊罪（第196條第3款）。
④郵政工作人員私拆、隱匿、毀棄郵件從中竊取財物的，定盜竊罪，從重處罰（第253條第2款）。
★擇一重罪處罰
①搶奪、竊取國有檔案，又構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰（第329條第1款）。
②擅自出賣、轉讓國有檔案，又構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰（第329條第2款）。
③因受賄而徇私枉法或枉法裁判的，犯受賄罪和徇私枉法罪或民事、行政枉法裁判罪，依照處罰較重的規定定罪處罰（第399條第3款）。
④實施生產、銷售偽劣商品犯罪，同時構成侵犯知識產權、非法經營等其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。（《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第10條）
⑤冒充國家機關工作人員進行詐騙，同時構成詐騙罪和招搖撞騙罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。（《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第8條）
★法定數罪并罰
①犯組織、領導、參加恐怖組織罪，并實施殺人、爆炸、綁架等犯罪的，數罪并罰（第120條第2款）。
②以暴力、威脅方法抗拒緝私的，以走私罪和妨害公務罪數罪并罰（第157條第2款）。
③出售、運輸假幣構成犯罪，同時有使用假幣行為的，以出售、運輸假幣罪和使用假幣罪數罪并罰（最高人民法院《關于審理偽造貨幣等案件具體應用法律若干問題的解釋》第2條第2款）。
④犯保險詐騙罪，投保人、被保險人故意造成財產損失的保險事故，或者投保人，受益人故意造成被保險人死亡、傷殘或者疾病，同時構成其他犯罪的，數罪并罰（第198條第2款）。
⑤納稅人繳納稅款后，采取假報出口或者其他欺騙手段，騙取國家出口退稅款的，以逃稅罪定罪處罰；騙取稅款超過所繳納的稅款部分的，以騙取出口退稅罪處罰，并且要以逃稅罪和騙取出口退稅罪數罪并罰（第204條第2款）。
⑥收買被拐賣的婦女、兒童，又強奸被收買的婦女的，數罪并罰（第241條第4款）。
⑦收買被拐賣的婦女、兒童，又有非法拘禁、傷害、侮辱等犯罪行為的，數罪并罰（第241條第4款）。
⑧偷開他人機動車的，按照下列規定處理：
（一）偷開機動車，導致車輛丟失的，以盜竊罪定罪處罰；
（二）為盜竊其他財物，偷開機動車作為犯罪工具使用后非法占有車輛，或者將車輛遺棄導致丟失的，被盜車輛的價值計入盜竊數額；
（三）為實施其他犯罪，偷開機動車作為犯罪工具使用后非法占有車輛，或者將車輛遺棄導致丟失的，以盜竊罪和其他犯罪數罪并罰；將車輛送回未造成丟失的，按照其所實施的其他犯罪從重處罰。《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》（第10條）
⑨盜竊公私財物并造成財物損毀的，按照下列規定處理：
（一）采用破壞性手段盜竊公私財物，造成其他財物損毀的，以盜竊罪從重處罰；同時構成盜竊罪和其他犯罪的，擇一重罪從重處罰；
（二）實施盜竊犯罪后，為掩蓋罪行或者報復等，故意毀壞其他財物構成犯罪的，以盜竊罪和構成的其他犯罪數罪并罰；
（三）盜竊行為未構成犯罪，但損毀財物構成其他犯罪的，以其他犯罪定罪處罰。《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》（第11條）
⑩組織、領導、參加黑社會性質的組織，或者境外的黑社會組織的人員到中國境內發展組織成員，又有其他犯罪行為的，數罪并罰（第294條第3款）
（11）組織他人偷越國（邊）境，運送他人偷越國（邊）境，對被組織人、被運送人有殺害、傷害、強奸、拐賣等犯罪行為，或者對檢查人員有殺害、傷害等犯罪行為的，數罪并罰（第318條第2款）。
（12）因為受賄而挪用公款，或者挪用公款后又使用挪用的公款犯其他罪的，數罪并罰（最高人民法院《關于審理挪用公款案件具體適用法律若干問題的解釋》第7條）。
（13）實施刑法第一百四十條至第一百四十八條規定的犯罪，又以暴力、威脅方法抗拒查處，構成其他犯罪的。依照數罪并罰的規定處罰。（《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第11條。
（14）組織、強迫他人賣淫，并有殺害、傷害、強奸、綁架等犯罪行為的，依照數罪并罰的規定處罰（第358條）。
【知識點運用】
1．哪些行為需要并罰，哪些行為不可并罰？
（1）盜竊后銷贓；
（2）盜竊贗品（數額較大）后故意冒充文物高價賣給他人；
（3）盜竊后又毀壞所盜財物。
2．甲向國家工作人員乙行賄5萬元，要求乙利用職務便利和他一起貪污。乙同意。二人共同貪污公款50萬元。乙的受賄罪和貪污罪之間有無牽連關系？是否能擇一重罪論處？
3．甲竊得一包冰毒后交乙代為銷售，乙銷售后得款3萬元與甲平分。關于本案，下列哪一選項是錯誤的？（2015年試卷二第9題）
A．甲的行為觸犯盜竊罪與販賣毒品罪
B．甲販賣毒品的行為侵害了新的法益，應與盜竊罪實行并罰
C．乙的行為觸犯販賣毒品罪、非法持有毒品罪、轉移毒品罪與掩飾、隱瞞犯罪所得罪
D．對乙應以販賣毒品罪一罪論處
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