2018年法考輔導(dǎo)資料基礎(chǔ)精講班民法講義-合同法--具體的合同（4）
2018-05-31 11:10 點(diǎn)擊：次 【字號(hào)：大 中 小】
三、借款合同（以民間借貸合同為重點(diǎn)）
?。ㄒ唬┙鹑跈C(jī)構(gòu)借款合同中值得注意的問(wèn)題
1．借款的利息不得預(yù)先在本金中扣除，利息預(yù)先在本金中扣除的，應(yīng)當(dāng)按照實(shí)際借款數(shù)額返還借款并計(jì)算利息。
2．借款人擅自改變借款用途的，將增加貸款人的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，故借款人未按照約定的借款用途使用借款的，貸款人可以停止發(fā)放借款、提前收回借款或者解除合同。
3．對(duì)支付利息的期限沒(méi)有約定或者約定不明確，借款期間不滿一年的，應(yīng)當(dāng)在返還借款時(shí)一并支付；借款期間一年以上的，應(yīng)當(dāng)在每屆滿一年時(shí)支付，剩余期間不滿一年的，應(yīng)當(dāng)在返還借款時(shí)一并支付。
4．借款人提前償還借款的，除當(dāng)事人另有約定的以外，應(yīng)當(dāng)按照實(shí)際借款的期間計(jì)算利息。
5．對(duì)借款期限沒(méi)有約定或者約定不明確，借款人可以隨時(shí)返還；貸款人可以催告借款人在合理期限內(nèi)返還。
（二）民間借貸含義
民間借貸，是指自然人、法人、其他組織之間及其相互之間進(jìn)行資金融通的行為。
（三）民間借貸合同的生效
合同法第210條規(guī)定，自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時(shí)生效。
具有下列情形之一，可以視為具備合同法第210條關(guān)于自然人之間借款合同的生效要件：
1．以現(xiàn)金支付的，自借款人收到借款時(shí)；
2．以銀行轉(zhuǎn)賬、網(wǎng)上電子匯款或者通過(guò)網(wǎng)絡(luò)貸款平臺(tái)等形式支付的，自資金到達(dá)借款人賬戶時(shí)；
3．以票據(jù)交付的，自借款人依法取得票據(jù)權(quán)利時(shí)；
4．出借人將特定資金賬戶支配權(quán)授權(quán)給借款人的，自借款人取得對(duì)該賬戶實(shí)際支配權(quán)時(shí)；
5．出借人以與借款人約定的其他方式提供借款并實(shí)際履行完成時(shí)。
由上述特征可見(jiàn)，自然人之間借款合同是實(shí)踐合同。同時(shí)，按照合同法的規(guī)定，自然人之間的借款，可以是有償，也可以無(wú)償，如果未約定利息的，推定為無(wú)償。
除自然人之間的借款合同外，當(dāng)事人主張民間借貸合同自合同成立時(shí)生效的，人民法院應(yīng)予支持，但當(dāng)事人另有約定或者法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外。由此可見(jiàn)，并非所有的民間借貸合同均為實(shí)踐合同。
（四）民間借貸合同的效力
1．無(wú)效的民間借貸合同
具有下列情形之一，民間借貸合同無(wú)效：
?。?）套取金融機(jī)構(gòu)信貸資金又高利轉(zhuǎn)貸給借款人，且借款人事先知道或者應(yīng)當(dāng)知道的；
?。?）以向其他企業(yè)借貸或者向本單位職工集資取得的資金又轉(zhuǎn)貸給借款人牟利，且借款人事先知道或者應(yīng)當(dāng)知道的；
（3）出借人事先知道或者應(yīng)當(dāng)知道借款人借款用于違法犯罪活動(dòng)仍然提供借款的；
?。?）違背社會(huì)公序良俗的；
（5）其他違反法律、行政法規(guī)效力性強(qiáng)制性規(guī)定的。
2．有效的民間借貸
法人之間、其他組織之間以及它們相互之間為生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)需要訂立的民間借貸合同，以及法人或者其他組織在本單位內(nèi)部通過(guò)借款形式向職工籌集資金，用于本單位生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)的，除存在合同法第52條或上列無(wú)效情形外，民間借貸合同有效。
3．借貸行為涉嫌犯罪不必然導(dǎo)致民間借貸無(wú)效
借款人或者出借人的借貸行為涉嫌犯罪，或者已經(jīng)生效的判決認(rèn)定構(gòu)成犯罪，當(dāng)事人提 起民事訴訟的，民間借貸合同并不當(dāng)然無(wú)效。人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第52條及司法解釋 的相關(guān)規(guī)定認(rèn)定民間借貸合同的效力。
4．借貸行為涉嫌犯罪不必然導(dǎo)致?lián)Ｈ嗣獬?zé)任
擔(dān)保人以借款人或者出借人的借貸行為涉嫌犯罪或者已經(jīng)生效的判決認(rèn)定構(gòu)成犯罪為 由，主張不承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)民間借貸合同與擔(dān)保合同的效力、當(dāng)事人的過(guò)錯(cuò)程度，依法確定擔(dān)保人的民事責(zé)任。
?。ㄎ澹┟耖g借貸的利率與利息
1．沒(méi)有約定利息，不可主張
2．利息約定不明，自然人之間借款不予支持；其他由法院裁量。
3．利率：年利率不超過(guò)（小于等于）24%，支持；大于24%，不超過(guò)（小于等于）36%，自然債務(wù)；超過(guò)36%的部分，無(wú)效。
4．沒(méi)有約定利息，但自愿支付后又主張對(duì)方構(gòu)成不當(dāng)?shù)美模豢?。超過(guò)年利率36%除外。
5．借款合同提前扣除利息者，以實(shí)際借款金額為準(zhǔn)計(jì)算本息。
6．逾期利率有約定的從約定（年利率不超過(guò)24%），沒(méi)有約定或約定不明的:
?。?）既未約定借款利率，也未約定逾期利率，可主張6%；
（2）約定了借款利率的，對(duì)于逾期期間可按照借款利率主張；
?。?）同時(shí)約定逾期利率、違約金和其他費(fèi)用的，可單獨(dú)或一并主張，但不得超過(guò)年利率24%。
7．除非特別約定，可以提前還款，并主張以實(shí)際借款期間計(jì)算利息。
?。┟耖g借貸的擔(dān)保
1．保證人的認(rèn)定
（1）無(wú)證據(jù)不認(rèn)定
他人在借據(jù)、收據(jù)、欠條等債權(quán)憑證或者借款合同上簽字或者蓋章,但未表明其保證人身份或者承擔(dān)保證責(zé)任，或者通過(guò)其他事實(shí)不能推定其為保證人，出借人請(qǐng)求其承擔(dān)保證責(zé)任的，人民法院不予支持。
?。?）認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)提供者做保證人的需要其明示或其他證據(jù)
借貸雙方通過(guò)網(wǎng)絡(luò)貸款平臺(tái)形成借貸關(guān)系，網(wǎng)絡(luò)貸款平臺(tái)的提供者僅提供媒介服務(wù)，當(dāng) 事人請(qǐng)求其承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的，人民法院不予支持。網(wǎng)絡(luò)貸款平臺(tái)的提供者通過(guò)網(wǎng)頁(yè)、廣告或 者其他媒介明示或者有其他證據(jù)證明其為借貸提供擔(dān)保，出借人請(qǐng)求網(wǎng)絡(luò)貸款平臺(tái)的提供者 承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。
?。?）以簽訂買(mǎi)賣合同設(shè)定擔(dān)保的效力
當(dāng)事人以簽訂買(mǎi)賣合同作為民間借貸合同的擔(dān)保,借款到期后借款人不能還款，出借人請(qǐng)求履行買(mǎi)賣合同的，人民法院按照民間借貸法律關(guān)系審理作出的判決生效后，借款人不履行生效判決確定的金錢(qián)債務(wù)，出借人可以申請(qǐng)拍賣買(mǎi)賣合同標(biāo)的物，以償還債務(wù)。就拍賣所得的價(jià)款與應(yīng)償還借款本息之間的差額，借款人或者出借人有權(quán)主張返還或補(bǔ)償。
例題：【2015-51】自然人甲與乙簽訂了年利率為30%、為期1年的1000萬(wàn)元借款合同。后雙方又簽訂了房屋買(mǎi)賣合同，約定：“甲把房屋賣給乙，房款為甲的借款本息之和。甲須在一年內(nèi)以該房款分6期回購(gòu)房屋。如甲不回購(gòu)，乙有權(quán)直接取得房屋所有權(quán)。”乙交付借款時(shí)，甲出具收到全部房款的收據(jù)。后甲未按約定回購(gòu)房屋，也未把房屋過(guò)戶給乙。因房屋價(jià)格上漲至3000萬(wàn)元，甲主張償還借款本息。下列哪些選項(xiàng)是正確的？
A．甲乙之間是借貸合同關(guān)系，不是房屋買(mǎi)賣合同關(guān)系
B．應(yīng)在不超過(guò)銀行同期貸款利率的四倍以內(nèi)承認(rèn)借款利息
C．乙不能獲得房屋所有權(quán)
D．因甲未按約定償還借款，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任
★四、租賃合同
1．租賃期限（合同法第215條）
?。?）6個(gè)月之內(nèi)：口頭形式
?。?）6個(gè)月之上：書(shū)面形式，未采取書(shū)面形式為不定期租賃,當(dāng)事人可以隨時(shí)解除合同。
2．轉(zhuǎn)租（合同法第224條）
★關(guān)于房屋轉(zhuǎn)租的新規(guī)則：
?。?）轉(zhuǎn)租合同超過(guò)剩余期限的部分無(wú)效，另約除外
（2）知或應(yīng)知轉(zhuǎn)租—六個(gè)月內(nèi)提出異議—越期請(qǐng)求解除合同或請(qǐng)求轉(zhuǎn)租合同無(wú)效——不支持。
（3）次承租人的權(quán)利、義務(wù)：
?、俜ㄔ嚎梢酝ㄖ纬凶馊俗鳛榈谌藚⒓幼赓U合同糾紛訴訟
?、诔凶馊司芨蹲饨?mdash;—出租人解除合同——次承租人可代付租金及違約金對(duì)抗解除權(quán)——折抵租金或者追償。
?、圩赓U合同無(wú)效、解除或者期間屆滿——次承租人未及時(shí)騰房——支付使用費(fèi)
【合同法第224條】承租人經(jīng)出租人同意，可以將租賃物轉(zhuǎn)租給第三人。承租人轉(zhuǎn)租的，承租人與出租人之間的租賃合同繼續(xù)有效，第三人對(duì)租賃物造成損失的，承租人應(yīng)當(dāng)賠償損失。承租人未經(jīng)出租人同意轉(zhuǎn)租的，出租人可以解除合同。
例題：【2009－60】甲將自己的一套房屋租給乙住，乙又擅自將房屋租給丙住。丙是個(gè)飛鏢愛(ài)好者，因練飛鏢將房屋的墻面損壞。下列哪些選項(xiàng)是正確的？
A．甲有權(quán)要求解除與乙的租賃合同
B．甲有權(quán)要求乙賠償墻面損壞造成的損失
C．甲有權(quán)要求丙搬出房屋
D．甲有權(quán)要求丙支付租金
3．買(mǎi)賣不破租賃（合同法第229條）【相對(duì)性的例外】
【合同法第229條】租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動(dòng)的，不影響租賃合同的效力。
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