2018年法考輔導(dǎo)資料基礎(chǔ)精講班刑法講義-刑法總則-違法阻卻事由（違法構(gòu)成要件2）（1）
2018-05-26 11:07 點擊：次 【字號：大 中 小】
專題四 違法阻卻事由（違法構(gòu)成要件2）（1）
【本講聚焦】
第二十條 【正當(dāng)防衛(wèi)】為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負刑事責(zé)任。
正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。
對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負刑事責(zé)任。
第二十一條 【緊急避險】為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險，不得已采取的緊急避險行為，造成損害的，不負刑事責(zé)任。
緊急避險超過必要限度造成不應(yīng)有的損害的，應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。
【目次】
考點1 違法阻卻事由（犯罪排除事由）概述
考點2 正當(dāng)防衛(wèi)
考點3 緊急避險
考點4 其他違法阻卻事由
【知識點結(jié)構(gòu)】
考點1 違法阻卻事由（犯罪排除事由）概述
【知識點講解】
一、違法性的概念
違法性的實質(zhì)是對法益的侵害與威脅。犯罪行為不僅是形式上符合犯罪的犯罪構(gòu)成的行為，而且是實質(zhì)上法律不允許的行為。如果一個行為客觀上沒有對法益的侵害與威脅，即使再有惡意，也不成立犯罪。
二、客觀的違法性論
●一個行為是否具有違法性，是客觀的。這就是客觀的違法性論。
客觀的違法性論將法律理解為客觀的評價規(guī)范。不管行為人的主觀能力如何，只要客觀上違反法律，就具有違法性。
結(jié)論：無責(zé)任能力人的侵害行為也具有違法性，對之應(yīng)當(dāng)允許進行正當(dāng)防衛(wèi)。
【學(xué)術(shù)爭議】有些學(xué)者認為違法性是主觀的，因此無責(zé)任能力者不可能進行違法行為。對這種行為，只能進行緊急避險。即使制服不法侵害者本人，對其造成了傷害，也只能認定為緊急避險。而通說認為，違法性是客觀的。
三、違法阻卻事由的概念
違法阻卻事由是指那些看起來好像構(gòu)成犯罪，但實質(zhì)上不具有法益侵害性的行為。這些行為從實質(zhì)上也不符合犯罪的全部要件。
四、法益衡量說
實際上，這些行為也侵害了法益，例如正當(dāng)防衛(wèi)傷害了正在實施殺人行為的人，但侵害這些法益是為了救濟更高價值的法益，因此是正當(dāng)?shù)?mdash;—法益衡量說。
考點2 正當(dāng)防衛(wèi)★★★
【知識點講解】
一、正當(dāng)防衛(wèi)的概念及分類
1．正當(dāng)防衛(wèi)，是指為了保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，采取對不法侵害人造成或者可能造成損害的方法，制止不法侵害的行為。
2．正當(dāng)防衛(wèi)分為兩種：一般正當(dāng)防衛(wèi)（刑法第20條第1款）與特殊正當(dāng)防衛(wèi)（刑法第20條第3款）。
二、正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成
（一）正當(dāng)防衛(wèi)的成立條件
表11 正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成
正當(dāng)防衛(wèi)的成立條件如何認定本條件違反本條件的結(jié)果
（1）起因條件：必須存在著具有社會危害性和侵害緊迫性的不法侵害行為。1．不法侵害的范圍包括違法行為和犯罪行為，但應(yīng)限于具有暴力性、破壞性、緊迫性的不法侵害行為。 2．對下列行為不能或不宜進行防衛(wèi)：（1）合法行為，包括依照法令的行為、執(zhí)行命令、正當(dāng)業(yè)務(wù)行為等，對此不能實行正當(dāng)防衛(wèi)；（2）正當(dāng)防衛(wèi)行為，對此不能實行反防衛(wèi)；（3）緊急避險行為，對此不能進行正當(dāng)防衛(wèi)；（4）對意外事件不能實行正當(dāng)防衛(wèi)；（5）對防衛(wèi)過當(dāng)、避險過當(dāng)不宜進行正當(dāng)防衛(wèi)；（6）對過失犯罪和不作為犯罪不宜進行正當(dāng)防衛(wèi)。但如果只有通過正當(dāng)防衛(wèi)才能制止不作為犯罪的，也可以進行正當(dāng)防衛(wèi)。誤以為存在著不法侵害而進行防衛(wèi)的，屬于假想防衛(wèi)。假想防衛(wèi)是一種認識錯誤，不成立故意犯罪，如果行為人有過失的，成立過失犯罪，無過失的，就屬于意外事件。
（2）時間條件：不法侵害正在進行，即已經(jīng)開始尚未結(jié)束。 對于財產(chǎn)犯罪，犯罪結(jié)束后在現(xiàn)場立即追擊的，視為不法侵害尚未結(jié)束。已經(jīng)開始是指不法侵害人已經(jīng)著手直接實施不法侵害行為，已經(jīng)對法律保護的權(quán)益構(gòu)成了現(xiàn)實的威脅。關(guān)于不法侵害的結(jié)束，通常應(yīng)當(dāng)以不法侵害對合法權(quán)益所形成的現(xiàn)實危害是否排除為標(biāo)準(zhǔn)。在實踐中，下列情形一般應(yīng)視為不法侵害已經(jīng)終止：一是不法侵害已經(jīng)完結(jié)；二是不法侵害人自動中止侵害；三是不法侵害人已經(jīng)被制服；四是不法侵害人已經(jīng)喪失繼續(xù)侵害的能力。如果在不法侵害尚未開始或已經(jīng)終止后，對侵害人進行的“防衛(wèi)”，屬于事前防衛(wèi)或事后防衛(wèi)。事前防衛(wèi)或者事后防衛(wèi)構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任。
（3）主觀條件：具有防衛(wèi)意識。防衛(wèi)人主觀上必須具有正當(dāng)防衛(wèi)的目的，即為了制止現(xiàn)實的不法侵害而實施防衛(wèi)行為。因此，下列四種行為不是正當(dāng)防衛(wèi)：（1）防衛(wèi)挑撥，即行為人出于侵害的目的，以故意挑釁、引誘等方法促使對方進行不法侵害，爾后借口防衛(wèi)加害對方的行為；（2）相互的非法侵害行為，即雙方都出于侵害對方的非法意圖而發(fā)生的相互侵害行為；（3）為保護非法利益而對合法行為實行的防衛(wèi)，如暴力阻礙警察對自己的合法抓捕。（4）偶然防衛(wèi)，是指故意侵害他人合法權(quán)益的行為，巧合了正當(dāng)防衛(wèi)的其他條件（此乃通說）。防衛(wèi)挑撥、互相侵害、偶然防衛(wèi)時，由于雙方都不具有正當(dāng)防衛(wèi)的意圖，因此都不屬于正當(dāng)防衛(wèi)。符合犯罪構(gòu)成要件的，都成立犯罪，如聚眾斗毆罪、故意傷害罪等。
（4）對象條件：針對不法侵害者本人。對不法侵害者的打擊通常是針對其人身權(quán)的，但當(dāng)不法侵害人使用自己的財產(chǎn)作為犯罪工具或者手段時，如果能夠通過毀損其財產(chǎn)達到制止不法侵害的目的，也可以針對其財產(chǎn)進行正當(dāng)防衛(wèi)。如果誤以為第三者是不法侵害人而進行防衛(wèi)的，按假想防衛(wèi)處理；如果故意針對第三者進行所謂“防衛(wèi)”，就應(yīng)按故意犯罪處理。
（5）限度條件：不能明顯超過必要限度并造成重大損害。1997刑法放寬了對限度條件的要求。判斷防衛(wèi)限度是否超過了“必要限度”應(yīng)結(jié)合行為當(dāng)時的具體情況（如情況的緊急程度、可用的防衛(wèi)工具等）判斷。防衛(wèi)過當(dāng)，如果構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。但應(yīng)當(dāng)減輕或免除處罰。 注意防衛(wèi)過當(dāng)不是罪名。
●請掌握幾個概念：假想防衛(wèi)、偶然防衛(wèi)、防衛(wèi)挑撥、事前防衛(wèi)、事后防衛(wèi)。判斷這些行為性質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)也是正當(dāng)防衛(wèi)的成立條件。
（二）對防衛(wèi)意識的理解
防衛(wèi)意識包括防衛(wèi)認識與防衛(wèi)意志。防衛(wèi)認識，是指防衛(wèi)人認識到不法侵害正在進行；防衛(wèi)意志，是指防衛(wèi)人出于保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害的目的。
我國刑法理論通說是防衛(wèi)意識必要說，要成立正當(dāng)防衛(wèi)，行為人應(yīng)當(dāng)具有防衛(wèi)意識。
（三）對偶然防衛(wèi)的不同評價
【學(xué)術(shù)爭議】在共同犯罪中誤擊中同案犯的認定。該行為被稱為偶然防衛(wèi)。對于這一問題的處理，理論上是有爭議的。結(jié)果無價值論認為這一行為沒有侵害法益，因此不承擔(dān)刑事責(zé)任。行為無價值論則認為該行為違反了刑法規(guī)范，構(gòu)成犯罪。但是，由于該行為確實保護了法益，因此成立犯罪未遂。我國的通說則認為此時仍然成立犯罪既遂。
【示例】甲、乙共同對丙實施嚴(yán)重傷害行為時，甲誤打中乙致乙重傷，丙乘機逃走。關(guān)于本案，下列哪些選項是正確的？（2016年試卷二第52題）
A．甲的行為屬打擊錯誤，按照具體符合說，成立故意傷害罪既遂
B．甲的行為屬對象錯誤，按照法定符合說，成立故意傷害罪既遂
C．甲誤打中乙屬偶然防衛(wèi)，但對丙成立故意傷害罪未遂
D．不管甲是打擊錯誤、對象錯誤還是偶然防衛(wèi)，乙都不可能成立故意傷害罪既遂
三、在正當(dāng)防衛(wèi)中誤傷無辜的如何認定？
如果同時損害了不法侵害者和無辜者的，則對不法侵害者成立正當(dāng)防衛(wèi)。對于無辜者成立假想防衛(wèi)。如果未損害不法侵害者的，則只對無辜者成立假想防衛(wèi)。
【問題】為何成立假想防衛(wèi)？
四、對單純侵犯社會秩序的行為能否進行正當(dāng)防衛(wèi)？
在國家機關(guān)能夠及時有效保護公法益的情況下，公民沒有必要也不應(yīng)當(dāng)進行防衛(wèi)。否則，反而不利于保護法益。
【辨析】公民對販毒行為、賣淫行為能否進行正當(dāng)防衛(wèi)？
五、對防衛(wèi)裝置性質(zhì)的認定
防衛(wèi)裝置是指行為人預(yù)先設(shè)置好，準(zhǔn)備用于防止不法侵害的設(shè)施。在防衛(wèi)裝置傷害他人人身或財產(chǎn)權(quán)利的時候，該“防衛(wèi)行為”是否構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)，仍然是看該防衛(wèi)裝置是否符合正當(dāng)防衛(wèi)的要件。例如是否是在發(fā)生不法侵害時防衛(wèi)的，是否明顯超過必要限度等。
【辨析】為了防止他人偷菜，公民能否在菜地里撒上劇毒農(nóng)藥？
六、對動物攻擊人的行為能否進行正當(dāng)防衛(wèi)？
1．在野生動物侵害法益時，理當(dāng)可以進行反擊，但不屬于正當(dāng)防衛(wèi)，（如果是國家保護動物）可能成立緊急避險。
2．在飼主唆使其飼養(yǎng)的動物侵害他人的情況下，動物是飼主進行不法侵害的工具，打死打傷該動物的，屬于以造成不法侵害人財產(chǎn)損失的方法進行正當(dāng)防衛(wèi)。
3．如果由于飼主的過失行為導(dǎo)致動物侵害他人，打死打傷該動物的行為，也成立正當(dāng)防衛(wèi)。
4．對于流浪的野狗等一般動物自發(fā)咬人的行為，將狗打死的，連緊急避險都不算，因為這種打狗行為沒有侵犯任何人的利益。
七、防衛(wèi)過當(dāng)及其刑事責(zé)任
防衛(wèi)過當(dāng)不是罪名。防衛(wèi)過當(dāng)?shù)耐ǔ３闪⑦^失犯罪。特殊情況下成立間接故意犯罪。極個別情況下成立直接故意犯罪。對于防衛(wèi)過當(dāng)構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。
八、特殊正當(dāng)防衛(wèi)
特殊正當(dāng)防衛(wèi)是指對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的行為。這種行為不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負刑事責(zé)任。
但是，特殊正當(dāng)防衛(wèi)也必須滿足正當(dāng)防衛(wèi)的條件。
【辨析】甲為報私仇，將乙殺害。路經(jīng)現(xiàn)場的丙想到特殊正當(dāng)防衛(wèi)無限度限制，即持刀直接將甲殺死。丙是否構(gòu)成特殊正當(dāng)防衛(wèi)？
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