2018年法考輔導資料基礎精講班刑事訴訟法講義-刑事證據（2）

2018-05-29 09:06 點擊：次　【字號：大 中 小】

六、勘驗、檢查、辨認、偵查實驗等筆錄

勘驗、檢查筆錄是指公安司法人員對與犯罪有關的場所、物品、人身、尸體進行勘查、檢查時就所觀察、測量的情況所作的實況記載。

偵查實驗筆錄，是指為了確定與案件有關的某一事件或者事實在某種條件下能否發生或者怎樣發生而按照原來的條件，將該事件或者事實加以重演或者進行試驗的一種證據調查活動。偵查實驗筆錄是偵查機關對進行偵查實驗的時間、地點、實驗條件以及實驗過程和結果等所作的客觀記錄，并由進行偵查實驗的偵查人員、其他參加人員和見證人簽名或者蓋章。

第三節　刑事證據的收集、審查、運用和非法證據排除規則

一、被告人供述等言詞證據的排除（非法）及審查判斷

犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解、證人證言、被害人陳述，采用“問”的方式收集，無論是“訊問”還是“詢問”都要遵守下列共同規則：第一，“問”的主體是偵查人員問，并且不得少于二人。第二，問的地點，對犯罪嫌疑人，已經被羈押的到看守所問，沒有被羈押的到住處或者指定的地點，在現場發現的可以口頭傳喚；對證人（被害人），住處、單位、辦案機關、現場、證人（被害人）提出的地點。第三，問的方式，先告知權利和義務，嚴禁采用刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙的方式問。第四，對多個人，分別逐個問。第五，對特殊人的問，未成年人應當通知法定代理人或者其他人員到場，問聾啞人等應當提供翻譯。第六，結束程序，制作筆錄-核對筆錄-被問的人簽字-問的偵查人員簽字。

（一）非法的言詞證據的定義

采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，是非法的言詞證據。

（二）非法的犯罪嫌疑人、被告人供述、證人證言、被害人陳述的排除

1．違反了問的基本規則所取得的犯罪嫌疑人、被告人供述、證人證言、被害人陳述一律排除，包括：

（1）采用刑訊逼供、暴力、威脅等非法方法問

（a）采取毆打、違法使用戒具等暴力方法或者變相肉刑的惡劣手段,使犯罪嫌疑人、被告人遭受難以忍受的痛苦而違背意愿作出的供述,應當予以排除。

（b）采用以暴力或者嚴重損害本人及其近親屬合法權益等進行威脅的方法,使犯罪嫌疑人、被告人遭受難以忍受的痛苦而違背意愿作出的供述,應當予以排除。

（c）采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述,應當予以排除。

（d）采用刑訊逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述,之后犯罪嫌疑人、被告人受該刑訊逼供行為影響而作出的與該供述相同的重復性供述,應當一并排除,但下列情形除外：①偵查期間,根據控告、舉報或者自己發現等,偵查機關確認或者不能排除以非法方法收集證據而更換偵查人員,其他偵查人員再次訊問時告知訴訟權利和認罪的法律后果,犯罪嫌疑人自愿供述的；②審查逮捕、審查起訴和審判期間,檢察人員、審判人員訊問時告知訴訟權利和認罪的法律后果,犯罪嫌疑人、被告人自愿供述的。

（e）采用暴力、威脅以及非法限制人身自由等非法方法收集的證人證言、被害人陳述,應當予以排除。

（f）根據《最高法解釋》第95條的規定，“刑訊逼供等非法方法”，是指使用肉刑或者變相肉刑，或者采用其他使被告人在肉體上或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦的方法。

《最高法院關于建立健全防范刑事冤假錯案機制的意見》（以下簡稱《防范刑事冤假錯案機制的意見》）還規定了兩種情況：第一，采用刑訊逼供或者凍、餓、曬、烤、疲勞審訊等非法方法收集的被告人供述，應當排除；第二， 除情況緊急必須現場訊問以外，在規定的辦案場所外訊問取得的供述，未依法對訊問進行全程錄音錄像取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述，應當排除。

（2）問的筆錄沒有經過被問的人核對確認的。

（3）應當提供翻譯但沒有提供翻譯的。

另外，證人由于不存在對質及必須具有感知能力，因此，下列證人證言也一律排除：

（1）詢問證人沒有個別進行的；

（2）處于明顯醉酒、中毒或者麻醉等狀態，不能正常感知或者正確表達的證人所提供的證言；

（3）證人的猜測性、評論性、推斷性的證言，不得作為證據使用，但根據一般生活經驗判斷符合事實的除外。

2．違反了問的一般規則，經補正或者作出合理解釋的，可以采用；不能補正或者作出合理解釋的，不得作為定案的根據：

（1）證人證言

①詢問筆錄沒有填寫詢問人、記錄人、法定代理人姓名以及詢問的起止時間、地點的；

②詢問地點不符合規定的；

③詢問筆錄沒有記錄告知證人有關作證的權利義務和法律責任的；

④詢問筆錄反映出在同一時段，同一詢問人員詢問不同證人的。

（2）犯罪嫌疑人、被告人供述

①訊問筆錄填寫的訊問時間、訊問人、記錄人、法定代理人等有誤或者存在矛盾的；

②訊問人沒有簽名的；

③首次訊問筆錄沒有記錄告知被訊問人相關權利和法律規定的。

3．被害人陳述與證人證言相同

二、物證、書證的排除（非法）及審查、認定

要點：物證、書證應該使用原件；情況特殊可以使用復制件等。因此，物證、書證的審查判斷認定要圍繞著是否是原件、來源及復制件的制作過程進行。

（一）非法物證、書證的定義

采用不符合法定程序的非法方法收集的物證、書證是非法的物證、書證。

（二）物證、書證的審查

圍繞下列要點審查：（1）審查是否是原件；（2）來源是否合法；（3）復制件制作是否規范。

（三）物證、書證的認定及非法物證、書證的排除

1．物證-原件-復制品等

（1）據以定案的物證應當是原物。原物不便搬運，不易保存，依法應當由有關部門保管、處理，或者依法應當返還的，可以拍攝、制作足以反映原物外形和特征的照片、錄像、復制品。

（2）物證的照片、錄像、復制品，不能反映原物的外形和特征的，不得作為定案的根據。

（3）物證的照片、錄像、復制品，經與原物核對無誤、經鑒定為真實或者以其他方式確認為真實的，可以作為定案的根據。

2．書證-原件-副本等

（1）據以定案的書證應當是原件。取得原件確有困難的，可以使用副本、復制件。

（2）書證有更改或者更改跡象不能作出合理解釋，或者書證的副本、復制件不能反映原件及其內容的，不得作為定案的根據。

（3）書證的副本、復制件，經與原件核對無誤、經鑒定為真實或者以其他方式確認為真實的，可以作為定案的根據。

3．在勘驗、檢查、搜查過程中提取、扣押的物證、書證，未附筆錄或者清單，不能證明物證、書證來源的，不得作為定案的根據。

4．物證、書證的收集程序、方式有下列瑕疵，經補正或者作出合理解釋的，可以采用：

（1）勘驗、檢查、搜查、提取筆錄或者扣押清單上沒有偵查人員、物品持有人、見證人簽名，或者對物品的名稱、特征、數量、質量等注明不詳的；

（2）物證的照片、錄像、復制品，書證的副本、復制件未注明與原件核對無異，無復制時間，或者無被收集、調取人簽名、蓋章的；

（3）物證的照片、錄像、復制品，書證的副本、復制件沒有制作人關于制作過程和原物、原件存放地點的說明，或者說明中無簽名的；

（4）有其他瑕疵的。

5．對物證、書證的來源、收集程序有疑問，不能作出合理解釋的，該物證、書證不得作為定案的根據。

第四節　申請排除的時間及非法證據的舉證責任及排除階段

一、非法證據調查的啟動程序

（一）申請人申請（申請人提供線索或者材料）

當事人及其辯護人、訴訟代理人有權申請人民法院對以非法方法收集的證據依法予以排除。申請排除以非法方法收集的證據的，應當提供涉嫌非法取證的人員、時間、地點、方式、內容等相關線索或者材料。

（二）法庭主動調查

法庭審理過程中，審判人員認為可能存在本法第五十四條規定的以非法方法收集證據情形的，應當對證據收集的合法性進行法庭調查。

（三）法院的告知義務

人民法院向被告人及其辯護人送達起訴書副本時，應當告知其申請排除非法證據的，應當在開庭審理前提出，但在庭審期間才發現相關線索或者材料的除外。

二、申請的主體

1．當事人及其辯護人、訴訟代理人

2．當事人的法定代理人

三、舉證責任倒置

（一）檢察院對合法性負舉證責任

在對證據收集的合法性進行法庭調查的過程中，人民檢察院應當對證據收集的合法性加以證明。

（二）證明方法及規則

1．證明方法

法庭決定對證據收集的合法性進行調查的，可以由公訴人通過出示、宣讀訊問筆錄或者其他證據，有針對性地播放訊問過程的錄音錄像，提請法庭通知有關偵查人員或者其他人員出庭說明情況等方式，證明證據收集的合法性。

2．公訴人提交的取證過程合法的說明材料，應當經有關偵查人員簽名，并加蓋公章。未經有關偵查人員簽名的，不得作為證據使用。上述說明材料不能單獨作為證明取證過程合法的根據。

（三）法律后果（排除）

1．法律后果

經審理，確認或者不能排除存在刑事訴訟法第54條規定的以非法方法收集證據情形的，對有關證據應當予以排除。

2．告知義務

人民法院對證據收集的合法性進行調查后，應當將調查結論告知公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人。

四、非法證據排除的階段

在偵查、審查起訴、審判時發現有應當排除的證據的，應當依法予以排除，不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據。

第五節　刑事證據的分類

刑事證據的分類，是指根據證據本身的各種特征，從不同角度在學理上對證據所作的不同歸類。對于這部分內容應該著重從以下幾個方面理解：

一、言詞證據和實物證據

按照證據最終在法庭上的表現形式或者載體不同，可以分為言詞證據和實物證據。最終在法庭上以陳述人的口頭、言詞為表現形式的證據叫言詞證據。言詞證據包括：犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解，被害人陳述，證人證言，鑒定意見。言詞證據的共同特點是：生動、形象、內容豐富、涵蓋面大、往往能夠直接證明案件事實；但其真實性受到提供證據的人自身道德素質、外界影響力以及感知能力、判斷能力、記憶能力和表達能力的影響，對其審查判斷比較復雜。鑒定意見雖然具有書面形式，但因其實質是鑒定人就某個專門性問題所表達的個人意見，是對案件事實的主觀認識，而且在法庭審理時要求鑒定人對鑒定意見作口頭解釋，接受控、辯雙方的質證，所以，它屬于言詞證據。最終在法庭上以實物為表現形式的證據叫實物證據。實物證據包括：物證，書證，視聽資料，電子數據，勘驗、檢查筆錄。實物證據客觀性、直觀性較強。勘驗、檢查筆錄屬于實物證據是因為，我國證據學理論一貫認為勘驗、檢查筆錄的客觀性較強，也比較可靠。

二、原始證據和傳來證據

原始證據和傳來證據是根據證據的來源對證據進行的分類。直接來源于案件本身并且未經復制轉述的證據是原始證據，也就是通常所說的第一手材料。實物證據要成為原始證據必須為原物。言詞證據要成為原始證據必須至少表現為4個親自中的一個親自：1．親身所為；2．親身感受；3．親眼目睹犯罪的過程；4．親耳所聞犯罪時的各種聲響。經過復制或者轉述原始證據而派生出來的證據是傳來證據，即通常所說的來源于第二手或者第二手以上的材料【指復制、臨摹、道聽途說（轉述）等】。

三、直接證據和間接證據

直接證據和間接證據是根據單獨一個證據對刑事案件主要事實的說明（指明）作用來劃分的。單獨一個證據能夠說明刑事案件主要事實的是直接證據，單獨一個證據不能說明刑事案件主要事實的是間接證據。刑事案件的主要事實是：1．犯罪事實是否發生；2．犯罪嫌疑人是誰。因此，直接證據分為肯定性直接證據和否定性直接證據。肯定性直接證據的內容必須具備可以同時說明“發生了犯罪案件”和“誰是犯罪人”這兩大要素，只能說明其中之一的不是直接證據，而是間接證據。否定性直接證據則只要否定其中的一個要素，就是直接證據。

四、原始證據、傳來證據和直接證據、間接證據之間的關系

原始證據和傳來證據是按照證據的來源對證據進行劃分的；直接證據和間接證據是根據單獨一個證據對刑事案件主要事實的說明（指明）作用來劃分的。因而，無論是原始證據還是傳來證據，只要能夠獨立地說明案件的主要事實，就是直接證據；只要不能獨立地說明案件的主要事實就是間接證據。所以，原始證據有可能是間接證據，傳來證據也有可能是直接證據。

【例6】公安機關在偵查李四被害一案時，張某對偵查人員說：“我聽我哥哥張二說，他自己親眼看到王五拿著刀子砍死了李四。”

【例7】從兇殺現場收集的把刀子。

五、有罪證據和無罪證據的表現

根據證據內容和證明作用是肯定還是否定犯罪嫌疑人、被告人實施了犯罪行為，可以將證據分為有罪證據和無罪證據。起著證明犯罪事實存在或者犯罪行為系犯罪嫌疑人、被告人所為證明作用的證據，是有罪證據。有罪證據包括：證明犯罪存在，證明犯罪重，證明犯罪輕。

起著證明否定犯罪事實存在或者犯罪嫌疑人、被告人沒有實施犯罪行為作用的證據是無罪證據。無罪證據包括：證明犯罪不存在，證明犯罪嫌疑人、被告人沒有實施犯罪，證明危害行為沒有達到犯罪程度（輕微傷）。

劃分有罪證據和無罪證據的一個最簡單的方法是：如果有這個證據比沒有這個證據更加能夠證明犯罪事實存在或者犯罪行為系犯罪嫌疑人、被告人所為，則這個證據就是有罪證據；如果有這個證據比沒有這個證據更加能夠證明犯罪事實不存在或者犯罪嫌疑人、被告人沒有實施犯罪行為，則這個證據就是無罪證據。這里要注意的是，把起著證明罪輕作用的有罪證據和起著證明危害行為沒有達到犯罪程度的無罪證據區別開來。

【例8】在一起盜竊案的偵查過程中，偵查人員張軍訊問犯罪嫌疑人小王：“小王，你2014年3月8號晚上潛入鳳凰小區盜竊失主老朱家1萬元現金，是嗎？”犯罪嫌疑人小王答道：“2014年3月8號晚上，我確實潛入鳳凰小區那家偷錢了，但是我沒有偷到1萬元現金，只偷到5000元現金。”

【例9】在一起盜竊案的偵查過程中，偵查人員李軍訊問犯罪嫌疑人小孫：“小孫，你2013年5月18號，你在人民廣場偷了劉某某4000元現金，是嗎？”犯罪嫌疑人小孫答道：“2013年5月18號，我確實在人民廣場偷了一個人的錢，但是我沒有偷到4000元，只偷到250元現金，并且不屬于我國《刑法修正案八》所規定的入室盜竊、攜帶兇器進行盜竊、扒竊、多次盜竊。”

六、證據的分類和證據的真假之間的關系

證據的分類和證據的真假之間沒有任何關系，因為在邏輯上，總是先對證據進行種類和理論分類劃分，然后再根據各種證據的不同特點對證據的真假及證明力大小進行判斷。

【例10】（2016-2-67）甲駕車將昏迷的乙送往醫院，并墊付了醫療費用。隨后趕來的乙的家屬報警稱甲駕車撞倒乙。急救中，乙曾短暫清醒并告訴醫生自己系被車輛撞倒。醫生將此話告知警察，并稱從甲送乙入院時的神態看，甲應該就是肇事者。關于本案證據，下列哪些選項是正確的？

A．甲墊付醫療費的行為與交通肇事不具有關聯性

B．乙告知醫生“自己系被車輛撞倒”屬于直接證據

C．醫生基于之前乙的陳述，告知警察乙系被車輛撞倒，屬于傳來證據

D．醫生認為甲是肇事者的證詞屬于符合一般生活經驗的推斷性證言，可作為定案依據

【答案】AC

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