2018年法考輔導資料基礎精講班民事訴訟法講義-期間送達、法院調解、保全與先予執行、強制措施

2018-05-29 15:40 點擊：次　【字號：大 中 小】

專題九　期間、送達

一、期間

1．期間分類

期間分為法定期間與指定期間，法定期間也稱為不變期間，指定期間也稱為可變期間。

2．期間計算

（1）期間開始的時、日，不計算在期間內。

（2）期間的最后一日為法定節假日的，以法定節假日后的第一日為期間屆滿日。

（3）訴訟文書的在途期間不包括在內。

3．期間的耽誤

當事人因不可抗拒的事由或者其他正當理由耽誤期限的，在障礙消除后的10日內，可以申請順眼期限，是否準許，由人民法院決定。

二、送達

1．送達方式

直接送達、留置送達、委托送達、電子送達、郵寄送達、轉交送達與公告送達。

2．留置送達的適用

（1）適用留置送達時，應經有關人員見證后將訴訟文書放在受送達人的住所；也可以把訴訟文書留在受送達人住所，并采取拍照、錄像等方式記錄送達過程。

（2）簡易程序可以將文書放在受送達人的經營場所。

（3）調解書不得留置送達，可由本人或者代收人簽收。

3．增加了采用傳真、電子郵件等方式送達

《民訴法》第87條：經受送達人同意，人民法院可以采用傳真、電子郵件等能夠確認其收悉的方式送達訴訟文書，但判決書、裁定書、調解書除外。

采用前款方式送達的，以傳真、電子郵件等到達受送達人特定系統的日期為送達日期。

專題十　法院調解

一、法院調解的含義

法院調解的兩層含義：1．法院行使審判權解決爭議案件；2．調解的基礎是私權處分。

不得適用調解的范圍：《民訴解釋》 第143條的規定， 適用特別程序、督促程序、公示催告程序的案件，婚姻等身份關系確認案件以及其他依案件性質不能進行調解的民事案件，人民法院不得調解。

二、調解保密原則

《民訴解釋》第146條規定了調解保密原則，即“人民法院審理民事案件，調解過程不公開，但當事人同意公開的除外。調解協議內容不公開，但為保護國家利益、社會公共利益、他人合法權益，人民法院認為確有必要公開的除外。主持調解以及參與調解的人員，對調解過程以及調解過程中獲悉的審判秘密、商業秘密、個人隱私和其他不宜公開的信息，應當保守秘密，但為保護國家利益、社會公共利益、他人利益的除外。

三、調解協議的內容

1．達成和解協議后的處理；（《民事調解解釋》第4條）人民法院可以根據當事人的申請依法確認和解協議制作調解書。雙方當事人申請庭外和解的期間，不計入審限。

2．協議內容超出訴訟請求的處理（《民事調解解釋》第9條）：人民法院可以準許。

3．協議內容涉及擔保人的處理（《民事調解解釋》第11條）：調解協議約定一方提供擔保或者案外人同意為當事人提供擔保的，人民法院應當準許。案外人提供擔保的，人民法院制作調解書應當列明擔保人，并將調解書送交擔保人。擔保人不簽收調解書的，不影響調解書生效。

4．法院不予以認可的情形（《民事調解解釋》第12條）：第一，侵害國家利益、社會公共利益的；第二，侵害案外人利益的；第三，違背當事人真實意思的；第四，違反法律、行政法規禁止性規定的。

5．和解、調解后不得制作判決書（《民訴解釋》第148條）：當事人自行和解或者經調解達成協議后，請求人民法院按照和解協議或者調解協議的內容制作判決書的，人民法院不予支持。調解達成協議后，無民事行為能力人的離婚案件以及涉外民事訴訟，要求發給判決書的，可以根據協議內容制作判決書。

四、法院調解的生效

1．調解的生效時間

《民訴法》第98條：對于不需要制作調解書的案件，由雙方當事人、審判人員、書記員簽名或者蓋章后，即具有法律效力。

《民訴法》第97條：調解書經雙方當事人簽收后，即具有法律效力。

2．不需要制作調解書的案件

調解和好的離婚案件；調解維持收養關系的案件；能夠即時履行的案件；其他不需要制作調解書的案件。

五、法律效力的體現

訴訟結束；對調解書不得上訴；當事人在訴訟中的實體權利義務爭議消滅；具有給付內容的調解書具有強制執行的效力。

專題十一　保全與先予執行

一、保全

（一）訴前財產保全與訴訟中財產保全之比較 

（二）財產保全的范圍（《民訴法》第102條）

限于請求的范圍或者與本案有關的財物

（三）財產保全的措施

1．可以采取查封、扣押、凍結或者法律規定的其他方法（《民訴法》第103條）

2．可以保全抵押物、質押物、留置物，但抵押權人、質權人、留置權人有優先受償權（《民訴解釋》第157條）查封、扣押、凍結擔保物權人占有的擔保財產，一般由擔保物權人保管；由人民法院保管的，質權、留置權不因采取保全措施而消滅。（《民訴解釋》第154條第2款）

3．可以保全被申請人已到期的債權：提存（《民訴解釋》第159條）

（四）錯誤申請的賠償

（五）行為保全

《民訴法》第100條：人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執行或者造成當事人其他損害的案件，根據對方當事人的申請，可以裁定對其財產進行保全、責令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為；當事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取保全措施。

二、先予執行

（一）先予執行的案件范圍（《民訴法》第106條）

1．追索贍養費、撫養費、撫育費、撫恤金、醫療費用的案件

2．追索勞動報酬的案件

3．因情況緊急需要先予執行的案件：需要立即停止侵害，排除妨礙的；需要立即制止某項行為的；追索恢復生產經營急需的保險理賠費的；需要立即返還社會保險金、社會救助資金的；不立即返還款項，將嚴重應當權利人生活和生產經營的。（《民訴解釋》第170條）

（二）先予執行的條件

1．當事人之間權利義務關系明確；

2．權利緊急，即不先予執行將嚴重影響申請人的生活或者生產經營的；

3．被申請人有履行能力。

專題十二　對妨害民事訴訟行為的強制措施

一、拘傳：109條

1．適用對象

第一，拘傳適用于經兩次傳票傳喚，無正當理由不到庭的必須到庭的被告（贍養費、撫養費、撫育費案件被告）。

第二，人民法院對必須到庭才能查清案件基本事實的原告，經兩次傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，可以拘傳。（《民訴解釋》第174條）

第三，對必須接受調查詢問的被執行人、被執行人的法定代表人、負責人或者實際控制人，經依法傳喚無正當理由拒不到場的，人民法院可以拘傳其到場。（《民訴解釋》第484條）

2．拘傳、罰款和拘留的適用應當由院長批準

二、罰款與拘留

1．罰款數額的提高：《民訴法》第115條規定，對個人的罰款，為10萬元以下；對單位的罰款為5萬元以上，100萬元以下。

2．對同一行為的罰款、拘留不得連續適用；罰款和拘留可以單獨適用，也可以合并適用。（《民訴解釋》第183與第184條）

三、惡意訴訟與惡意逃避履行債務

1．惡意訴訟

《民訴法》第112條：當事人之間惡意串通，企圖通過訴訟、調解等方式侵害他人合法權益的，人民法院應當駁回其請求，并根據情節輕重予以罰款、拘留；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

2．惡意逃避履行義務

《民訴法》第113條：被執行人與他人惡意串通，通過訴訟、仲裁、調解等方式逃避履行法律文書確定的義務的，人民法院應當根據情節輕重予以罰款、拘留；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

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