2018年法考輔導(dǎo)資料基礎(chǔ)精講班民法講義- 物權(quán)法-抵押權(quán)（1）
2018-05-29 16:13 點(diǎn)擊：次 【字號：大 中 小】
第六節(jié) 抵押權(quán)
一、抵押財產(chǎn)的范圍
（一）不可抵押的財產(chǎn)（第184條）
1．土地所有權(quán)
2．集體土地使用權(quán)
例外：四荒用地、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地（隨廠房一起）
3．公益法人的公益設(shè)施
例外：非公益財產(chǎn)為自身債務(wù)
4．權(quán)屬有爭議的財產(chǎn)【擔(dān)保解釋54條】
（1）按份共有人得以自己的份額設(shè)定抵押；
（2）部分共同共有人設(shè)定抵押，其他共有人明知而沒有提出異議者，視為同意，抵押有效。
5．被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)（先抵押后查封可以）
6．違法、違章建筑（擔(dān)保法解釋第48條）
（二）幾個特殊問題
1．建造中的房屋、船舶、航空器，可辦理登記的（第180條）
2．未登記的動產(chǎn)，可補(bǔ)辦登記，未登記前不得對抗第三人（擔(dān)保法解釋第49條）
★3．土地使用權(quán)與地上房屋的關(guān)系（第182條）
（1）建設(shè)用地使用權(quán)與地上房屋
①以建筑物抵押——當(dāng)然及于建設(shè)用地使用權(quán)
②以建設(shè)用地使用權(quán)抵押
a設(shè)立抵押時已建成建筑物的——及于建筑物
b設(shè)立抵押時尚未建成建筑物的——整體處分（拍賣），建筑物拍賣所得價款不得優(yōu)先受償
例題：【2008－（卷四）4】A房地產(chǎn)公司（下稱A公司）與B建筑公司（下稱B公司）達(dá)成一項(xiàng)協(xié)議，由B公司為A公司承建一棟商品房。合同約定，標(biāo)的總額6000萬元，8個月交工，任何一方違約，按合同總標(biāo)的額20%支付違約金。合同簽訂后，為籌集工程建設(shè)資金，A公司用其建設(shè)用地使用權(quán)作抵押向甲銀行貸款3000萬元，乙公司為此筆貸款承擔(dān)保證責(zé)任，但對保證方式未作約定。
因A公司不能償還甲銀行貸款，甲銀行欲對A公司開發(fā)的商品房行使抵押權(quán)。
問題：若甲銀行行使抵押權(quán)，其權(quán)利標(biāo)的是什么？甲銀行如何實(shí)現(xiàn)自己的抵押權(quán)？
【答案】建設(shè)用地使用權(quán)；將新增商品房與建設(shè)用地使用權(quán)一并拍賣，但是只能就建設(shè)用地使用權(quán)部分獲得的價款優(yōu)先受償。
（2）宅基地使用權(quán)與地上房屋：分而論之。
4．土地承包經(jīng)營權(quán)與地上農(nóng)作物的關(guān)系（擔(dān)保法解釋第52條）
5．財團(tuán)抵押（第180條末款：抵押人可以將可抵押的財產(chǎn)一并抵押）
二、抵押權(quán)的成立：抵押合同+登記
（一）強(qiáng)制登記——應(yīng)當(dāng)
1．登記作為生效要件
（1）建筑物、在建建筑物上的抵押權(quán)
（2）建設(shè)用地使用權(quán)上的抵押權(quán)
（3）土地承包經(jīng)營權(quán)（四荒地）的抵押權(quán)
2．登記作為對抗要件——浮動抵押
（二）自愿登記——登記作為對抗要件：一般動產(chǎn)抵押
（1）生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品
（2）正在建造的船舶、航空器
（3）交通運(yùn)輸工具
（三）抵押合同中流質(zhì)條款的效力：無效！
例題：【2015－53】甲向某銀行貸款，甲、乙和銀行三方簽訂抵押協(xié)議，由乙提供房產(chǎn)抵押擔(dān)保。乙把房本交給銀行，因登記部門原因?qū)е裸y行無法辦理抵押物登記。乙向登記部門申請掛失房本后換得新房本，將房屋賣給知情的丙并辦理了過戶手續(xù)。甲屆期未還款，關(guān)于貸款、房屋抵押和買賣，下列哪些說法是正確的？
A．乙應(yīng)向銀行承擔(dān)違約責(zé)任
B．丙應(yīng)代為向銀行還款
C．如丙代為向銀行還款，可向甲主張相應(yīng)款項(xiàng)
D．因登記部門原因未辦理抵押登記，但銀行占有房本，故取得抵押權(quán)
三、抵押權(quán)效力范圍
（一）擔(dān)保債權(quán)范圍：主債權(quán)、利息、違約金、損害賠償金、實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)費(fèi)用
（二）抵押權(quán)所及于的抵押物范圍：從物、孳息、代位物、添附物
1．及于代位物。何為代位物？
2．是否及于孳息？關(guān)鍵是看是否開始行使抵押權(quán)
3．是否及于添附物？【擔(dān)保法解釋第62條】
（1）抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有權(quán)為第三人所有的，抵押權(quán)的效力及于補(bǔ)償金；
（2）抵押物所有人為附合物、混合物或者加工物的所有人的，抵押權(quán)的效力及于附合物、混合物或者加工物；
（3）第三人與抵押物所有人為附合物、混合物或者加工物的共有人的，抵押權(quán)的效力及于抵押人對共有物享有的份額。
4．是否及于從物？
【擔(dān)保法解釋第63條】抵押權(quán)設(shè)定前為抵押物的從物的，抵押權(quán)的效力及于抵押物的從物。但是，抵押物與其從物為兩個以上的人分別所有時，抵押權(quán)的效力不及于抵押物的從物。
四、抵押權(quán)人的權(quán)利
1．保全請求權(quán)——停止侵害、恢復(fù)原狀或提供擔(dān)保——提前清償（第193條）
2．物上代位權(quán)（第174條）
（1）以保險金、賠償金或者補(bǔ)償金——→代替原抵押物
（2）可提存——請求抵押人
（3）若保險金、賠償金或者補(bǔ)償金不足——提供新的擔(dān)保（物保和人保）
3．孳息收取權(quán)（第197條）
（1）收取時間：自抵押物被扣押之日，抵押權(quán)人有權(quán)收取孳息。
（2）例外：抵押權(quán)人未通知應(yīng)當(dāng)清償法定孳息的義務(wù)人的除外。以租金為典型！
（3）收取孳息之后的處理：孳息先充抵收取孳息的費(fèi)用。
4．變價優(yōu)先受償權(quán)（第195條）
（1）變價方式：拍賣、變價、折價
（2）行使期限：主債權(quán)訴訟時效內(nèi)（第202條）
【獨(dú)角獸特別提醒】與擔(dān)保法司法解釋主債權(quán)訴訟時效屆滿后兩年不同，新法優(yōu)于舊法，適用物權(quán)法。
例題：甲公司向乙銀行貸款1000萬元，約定2005年12月2日一次性還本付息。丙公司以自己的一棟房屋作抵押。甲到期沒有清償債務(wù)，乙銀行每個月都向其催收，均無效果，最后一次催收的時間是2007年3月6日。乙銀行在下列哪一時間前行使抵押權(quán)，才能得到法院的保護(hù)？
A．2007年12月2日B．2009年12月2日
C．2010年3月6日D．2011年3月6日
（3）行使步驟：
①雙方先協(xié)議決定實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的方法，該協(xié)議損害其他債權(quán)人利益的，在知道撤銷事由之日起一年內(nèi)有撤銷權(quán)（合同法74條）
②達(dá)不成協(xié)議的，請求人民法院拍賣、變賣
5．同一標(biāo)的物多次抵押時的權(quán)利順位問題：先來后到；在前者權(quán)利不得濫用
【物權(quán)法第194條第1款】抵押權(quán)人可以放棄抵押權(quán)或者抵押權(quán)的順位。抵押權(quán)人與抵押人可以協(xié)議變更抵押權(quán)順位以及被擔(dān)保的債權(quán)數(shù)額等內(nèi)容，但抵押權(quán)的變更，未經(jīng)其他抵押權(quán)人書面同意，不得對其他抵押權(quán)人產(chǎn)生不利影響。
例題：【2008－11】黃河公司以其房屋作抵押，先后向甲銀行借款100萬元，乙銀行借款300萬元，丙銀行借款500萬元，并依次辦理了抵押登記。后丙銀行與甲銀行商定交換各自抵押權(quán)的順位，并辦理了變更登記，但乙銀行并不知情。因黃河公司無力償還三家銀行的到期債務(wù)，銀行拍賣其房屋，僅得價款600萬元。關(guān)于三家銀行對該價款的分配，下列哪一選項(xiàng)是正確的？
A．甲銀行100萬元、乙銀行300萬元、丙銀行200萬元
B．甲銀行得不到清償、乙銀行100萬元、丙銀行500萬元
C．甲銀行得不到清償、乙銀行300萬元、丙銀行300萬元
D．甲銀行100萬元、乙銀行200萬元、丙銀行300萬元
6．同一債權(quán)設(shè)定兩個以上的抵押時
（1）抵押人之間的連帶責(zé)任
（2）權(quán)利人放棄債務(wù)人自己提供的抵押財產(chǎn)權(quán)利時，其他擔(dān)保人的免責(zé)
【獨(dú)角獸特別提醒】
權(quán)利人放棄債務(wù)人提供的質(zhì)物權(quán)利時，其他擔(dān)保人也在放棄的范圍內(nèi)免責(zé)（物權(quán)法218條）
【物權(quán)法第194條第2款】債務(wù)人以自己的財產(chǎn)設(shè)定抵押，抵押權(quán)人放棄該抵押權(quán)、抵押權(quán)順位或者變更抵押權(quán)的，其他擔(dān)保人在抵押權(quán)人喪失優(yōu)先受償權(quán)益的范圍內(nèi)免除擔(dān)保責(zé)任，但其他擔(dān)保人承諾仍然提供擔(dān)保的除外。
例題1：【2016年-55】甲對乙享有債權(quán)500萬元，先后在丙和丁的房屋上設(shè)定了抵押權(quán)，均辦理了登記，且均未限定抵押物的擔(dān)保金額。其后，甲將其中200萬元債權(quán)轉(zhuǎn)讓給戊，并通知了乙。乙到期清償了對甲的300萬元債務(wù)，但未能清償對戊的200萬元債務(wù)。對此，下列哪些選項(xiàng)是錯誤的？
A．戊可同時就丙和丁的房屋行使抵押權(quán)，但對每個房屋價款優(yōu)先受償權(quán)的金額不得超過100萬元
B．戊可同時就丙和丁的房屋行使抵押權(quán)，對每個房屋價款優(yōu)先受償權(quán)的金額依房屋價值的比例確定
C．戊必須先后就丙和丁的房屋行使抵押權(quán)，對每個房屋價款優(yōu)先受償權(quán)的金額由戊自主決定
D．戊只能在丙的房屋價款不足以使其債權(quán)得到全部清償時就丁的房屋行使抵押權(quán)
例題2：【2011年主觀題】甲公司從某銀行貸款1200萬元，以自有房產(chǎn)設(shè)定抵押，并辦理了抵押登記。經(jīng)書面協(xié)議，乙公司以其價值200萬元的現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品為甲公司的貸款設(shè)定抵押，沒有辦理抵押登記。后甲公司屆期無力清償貸款，某銀行欲行使抵押權(quán)。
問題：
（1）銀行是否有必要先就甲自己提供的抵押財產(chǎn)實(shí)現(xiàn)權(quán)利？【不必要】
（2）如果銀行放棄了對于甲提供的房產(chǎn)抵押權(quán)，后果如何？【乙可以在放棄的范圍內(nèi)免責(zé)】
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