2018年法考輔導資料基礎精講班民法講義- 物權法-抵押權（2）
2018-05-29 16:16 點擊：次 【字號：大 中 小】
五、抵押人的權利
1．孳息收取權
（1）財產被扣押前
（2）扣押期間至變賣前，抵押權人未通知應當清償法定孳息的義務人
2．再次設立抵押權--有余額--不得超過余額部分
3．轉讓權★★★
【第191條】抵押期間，抵押人經抵押權人同意轉讓抵押財產的，應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。
抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外。
總結三句話：
第一，抵押期間，抵押人可以轉讓抵押物。
第二，轉讓必須符合兩個條件之一：抵押權人同意；受讓人代為清償主債務（滌除權）。
第三，經同意轉讓者，應將所得價款提前清償或者提存。
問題：在沒有經過抵押權人同意的情況下，對于抵押物進行了轉讓，假設，此時受讓人想要保留標的物的所有權，必須代為清償債務，否則，抵押權人就可以就抵押財產行使抵押權。試問此時的抵押權是登記了的抵押權還是沒有登記的抵押權？
例題：【2009－55】甲公司向某銀行貸款100萬元，乙公司以其所有的一棟房屋作抵押擔保，并完成了抵押登記。現乙公司擬將房屋出售給丙公司，通知了銀行并向丙公司告知了該房屋已經抵押的事實。乙、丙訂立書面買賣合同后到房屋管理部門辦理過戶手續。下列哪些說法是正確的？
A．不論銀行是否同意轉讓，房屋管理部門應當準予過戶，但銀行仍然對該房屋享有抵押權
B．如丙公司代為清償了甲公司的銀行債務，則不論銀行是否同意轉讓，房屋管理部門均應當準予過戶
C．如丙公司向銀行承諾代為清償甲公司的銀行債務，則不論銀行是否同意轉讓，房屋管理部門均應當準予過戶
D．如甲公司清償了銀行債務，則不論銀行是否同意，房屋管理部門均應當準予過戶
六、抵押物上權利沖突
1．抵押權優先于無擔保債權（即便已申請執行）
2．抵押權與租賃權依時間先后（物權法190條，擔保法解釋第65．66條）先來后到
【第190條】訂立抵押合同前抵押財產已出租的，原租賃關系不受該抵押權的影響。抵押權設立后抵押財產出租的，該租賃關系不得對抗已登記的抵押權。
【擔保法解釋第65條】抵押人將已出租的財產抵押的，抵押權實現后，租賃合同在有效期內對抵押物的受讓人繼續有效。
【擔保法解釋第66條】抵押人將已抵押的財產出租的，抵押權實現后，租賃合同對受讓人不具有約束力。如果抵押人未書面告知承租人該財產已抵押的，抵押人對出租抵押物造成承租人的損失承擔賠償責任；如果抵押人已書面告知承租人該財產已抵押的，抵押權實現造成承租人的損失，由承租人自己承擔。
總結三句話：
第一，先租后抵，租賃不受抵押影響--抵押權實現后，不破租賃。
第二，先抵后租，租賃不得對抗登記的抵押權。抵押權實現之后如何？--破租賃。
第三，書面告知的，自己承擔；未書面告知的，抵押人承擔。
例題1：【2017-8】甲以某商鋪作抵押向乙銀行借款，抵押權已登記，借款到期后甲未償還。甲提前得知乙銀行將起訴自己，在乙銀行起訴前將該商鋪出租給不知情的丙，預收了1年租金。半年后經乙銀行請求，該商鋪被法院委托拍賣，由丁競買取得。下列哪一選項是正確的？
A．甲與丙之間的租賃合同無效
B．丁有權請求丙騰退商鋪，丙有權要求丁退還剩余租金
C．丁有權請求丙騰退商鋪，丙無權要求丁退還剩余租金
D．丙有權要求丁繼續履行租賃合同
例題2：【2014-57】2013年2月1日，王某以一套房屋為張某設定了抵押，辦理了抵押登記。同年3月1日，王某將該房屋無償租給李某1年，以此抵王某欠李某的借款。房屋交付后，李某向王某出具了借款還清的收據。同年4月1日，李某得知房屋上設有抵押后，與王某修訂租賃合同，把起租日改為2013年1月1日。張某實現抵押權時，要求李某搬離房屋。下列哪些表述是正確的？
A．王某、李某的借款之債消滅
B．李某的租賃權可對抗張某的抵押權
C．王某、李某修訂租賃合同行為無效
D．李某可向王某主張違約責任
補充：代物清償：債務人以他種給付代替其所負擔的給付，從而使債消滅的。
要件：（1）須原有債的關系存在。
（2）須以他種給付代替原定給付。
（3）須有當事人的合意。
（4）須清償受領人現實受領他種給付。
3．抵押權與抵押權（第199條）
（1）登記的抵押權之間：依時間順序
（2）登記的抵押權優于未登記的抵押權
（3）未登記的抵押權之間：按比例平等受償
七、最高額抵押
（一）含義：預定最高限額內，為擔保一定期間連續發生地債權清償而設定的抵押。
（二）特征：
1．擔保債權的未來性和不特定性；
2．抵押權的獨立性：通常先設定抵押，債權才會發生，不過當事人可以約定將設定抵押之前的債務轉入最高額抵押擔保的范圍。【物權法203條】
★（三）效力：
1．主債權中部分債權移轉的，最高額抵押權不隨之移轉【從權利不從】
2．在最高額內優先受償：
（1）實際發生的債權余額高于最高限額的以后者為限。
（2）實際發生的債權余額低于最高限額的以前者為限。
例題：甲企業，乙銀行；未來三年，每月1000萬，總額不超過3．6億元。丙以其高級大酒店一幢設定擔保。三年后，甲欠乙余額2．8億元，到期不能償還。拍賣大酒店，得3．5億元。問：乙可以從其中的多少錢中優先受償？
3．最高額可以變更，但是不得對抗后來設定的抵押權。
例題：甲企業--乙銀行，2006年1月1日--2008年12月31號，每月1000萬，預定總額不超過3．6億元。2007年1月，丙向丁銀行借款4000萬，又以該高級大酒店設定抵押。2007年2月，經丙同意，甲乙協定，將期限延至2009年4月30日，預定擔保總額為4億。到期清算甲欠乙3．8億元，不能償還，拍賣大酒店，得價款4億元。問：乙銀行得以多大范圍內優先受償？
（四）最高額抵押權的實行條件：債權確定（第206條）
1．約定的債權確定期間屆滿；
2．沒有約定債權確定期間或者約定不明確，抵押權人或者抵押人自最高額抵押權設立之日起滿二年后請求確定債權；
3．新的債權不可能發生；
4．抵押財產被查封、扣押；
5．債務人、抵押人被宣告破產或者被撤銷；
6．法律規定債權確定的其他情形。
例題：甲企業與乙銀行約定，從2006年1月1日至2008年12月31期間，甲企業每月向乙銀行借款1000萬，預定最高限額為3．6億元，丙用自己的高級大酒店一幢為乙銀行設定了抵押。2007年1月，丙向丁銀行借款，又以其高級大酒店設定抵押4000萬。2007年2月，在經過丙的同意之后，甲乙協定，將借款期限延至2009年4月30日，總額增加至4億。對此，下列說法正確的是：
A．丙所設定的兩次抵押都是最高額抵押。
B．如果到期甲有3．8億不能償還，大樓拍賣，得價款4億元，此時乙只能在3．6億的范圍內優先受償。
C．如果在債權確定之日，甲實際欠乙銀行的債務是3億元，大樓拍賣得價款4億元，乙優先受償的范圍是3億元。
D．如果乙銀行將對于甲企業的債權部分轉讓的，抵押權不隨之而轉讓。
例題：【2015－54】2014年7月1日，甲公司、乙公司和張某簽訂了《個人最高額抵押協議》，張某將其房屋抵押給乙公司，擔保甲公司在一周前所欠乙公司貨款300萬元，最高債權額400萬元，并辦理了最高額抵押登記，債權確定期間為2014年7月2日到2015年7月1日。債權確定期間內，甲公司因從乙公司分批次進貨，又欠乙公司100萬元。甲公司未還款。關于有抵押擔保的債權額和抵押權期間，下列哪些選項是正確的？
A．債權額為100萬元
B．債權額為400萬元
C．抵押權期間為1年
D．抵押權期間為主債權訴訟時效期間
八、動產浮動抵押（注意與一般動產抵押的比較）
【第181條】經當事人書面協議，企業、個體工商戶、農業生產經營者可以將現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品抵押，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就實現抵押權時的動產優先受償。
【第189條】企業、個體工商戶、農業生產經營者以本法第一百八十一條規定的動產抵押的，應當向抵押人住所地的工商行政管理部門辦理登記。抵押權自抵押合同生效時設立；未經登記，不得對抗善意第三人。依照本法第一百八十一條規定抵押的，不得對抗正常經營活動中已支付合理價款并取得抵押財產的買受人。
要點總結：
1．主體--企業、個體工商戶、農業生產經營者--商事抵押
2．抵押物--現有的以及將有的動產，抵押物的價值是浮動的
3．強制登記--對抗而非生效要件--抵押人住所地工商部門
4．抵押期間，抵押人處分抵押財產不必經抵押權人同意
5．登記的一般動產抵押和浮動抵押的區別：
（1）一般動產抵押，登記之后，可對抗所有的第三人。
（2）浮動抵押：登記之后，也不得對抗正常經營活動中的買受人。
例題：【2010－56】某農村養殖戶為擴大規模向銀行借款，欲以其財產設立浮動抵押。對此，下列哪些表述是正確的？
A．該養殖戶可將存欄的養殖物作為抵押財產
B．抵押登記機關為抵押財產所在地的工商部門
C．抵押登記可對抗任何善意第三人
D．如借款到期未還，抵押財產自借款到期時確定
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