2018年法考輔導(dǎo)資料基礎(chǔ)精講班民法講義-合同法-合同的保全
2018-05-30 16:45 點擊：次 【字號：大 中 小】
第四節(jié) 合同的保全
一、什么是？
為使得債權(quán)人利益不受債務(wù)人行為侵害的債的保障制度。
二、保全之一：代位權(quán)
（一）代位權(quán)的要件【合同法解釋（一）第11條】
1．債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)合法有效，且已到期
2．債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)合法有效，已到期，且為非專屬性的金錢債權(quán)
（1）須合法有效存在
（2）須已屆清償期
（3）須為非專屬債權(quán)：基于扶養(yǎng)關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權(quán)和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權(quán)等權(quán)利為專屬性債權(quán)（身份、勞動報酬、人身傷亡）
（4）須為具有金錢給付內(nèi)容的債權(quán)
3．債務(wù)人怠于行使其債權(quán)：“訴訟方式”或者“仲裁方式”
4．對債權(quán)人造成損害
（二）代位權(quán)的行使
1．起訴方式【合同法第73條】
（1）管轄法院：次債務(wù)人所在地人民法院【合同法解釋（一）第14條】
（2）訴訟當(dāng)事人：
原告——債權(quán)人（以自己名義）
被告——次債務(wù)人
第三人——債務(wù)人（原告未列，法院可以追加）
（3）合并審理：【合同法解釋（一）第16條】
兩個或者兩個以上債權(quán)人以同一次債務(wù)人為被告提起代位權(quán)訴訟的，人民法院可以合并審理。
（4）中止審理：【合同法解釋（一）第15條】
債權(quán)之訴與代位權(quán)之訴并存時，在債權(quán)人起訴債務(wù)人的訴訟裁決發(fā)生法律效力以前，應(yīng)當(dāng)中止代位權(quán)訴訟。
（5）提起代位權(quán)訴訟引起的訴訟時效中斷問題
★訴訟時效的解釋第18條 債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定對債權(quán)人的債權(quán)和債務(wù)人的債權(quán)均發(fā)生訴訟時效中斷的效力。
2．代位權(quán)訴訟主張的范圍【合同法解釋（一）第21條】
（1）不得超過債務(wù)人所負(fù)債務(wù)額
（2）不得超過次債務(wù)人對債務(wù)人所負(fù)債務(wù)額
第一，兩個債權(quán)額，就低不就高
第二，在此債務(wù)人不能湊熱鬧
3．抗辯延續(xù)
在代位權(quán)訴訟中，次債務(wù)人對債務(wù)人的抗辯，債務(wù)人對債權(quán)人的抗辯，可向債權(quán)人主張。
（三）行使代位權(quán)的后果
1．次債務(wù)人履行的受領(lǐng)【合同法解釋（一）第20條】
第一，次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)
第二，履行后，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅
2．行使代位權(quán)的費用的承擔(dān)
第一，訴訟費，次債務(wù)人承擔(dān)【合同法解釋（一）第19條】
第二，除此之外的其他必要費用，債務(wù)人承擔(dān)【合同法第73條】
三、保全之二：撤銷權(quán)
（一）撤銷權(quán)的成立條件【合同法第74條】
1．債權(quán)人與債務(wù)人的債之關(guān)系，已經(jīng)成立
2．債務(wù)人實施導(dǎo)致其責(zé)任財產(chǎn)減少的行為——必是以財產(chǎn)為標(biāo)的的行為方可撤銷
【獨角獸特別提醒】
不以財產(chǎn)為標(biāo)的的行為主要包括：①基于身份關(guān)系而為的行為,如結(jié)婚、收養(yǎng)或解除收養(yǎng)、繼承的承認(rèn)或拋棄；②以不作為債務(wù)的發(fā)生為標(biāo)的的法律行為；③以提供勞務(wù)為目的的行為；④財產(chǎn)上利益的拒絕行為；⑤以不得扣押的財產(chǎn)權(quán)為標(biāo)的的行為。
（1）放棄到期債權(quán)：對于這種行為《合同法解釋（二）》有新的規(guī)定。
【合同法解釋二第18條】債務(wù)人放棄其未到期的債權(quán)或者放棄債權(quán)擔(dān)保，或者惡意延長到期債權(quán)的履行期，對債權(quán)人造成損害，債權(quán)人依照合同法第七十四條的規(guī)定提起撤銷權(quán)訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持。
（2）無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)——贈與
（3）以不合理低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)或者以不合理高價收購他人財產(chǎn)（受讓人知道受讓行為會損及債權(quán)人的債權(quán)，即“惡意”）
問題：何謂不合理低價或者不合理高價？
【合同法解釋二第19條】轉(zhuǎn)讓價格達不到交易時交易地的指導(dǎo)價或者市場交易價百分之七十的，一般可以視為明顯不合理的低價；對轉(zhuǎn)讓價格高于當(dāng)?shù)刂笇?dǎo)價或者市場交易價百分之三十的，一般可以視為明顯不合理的高價。
3．債務(wù)人實施導(dǎo)致其責(zé)任財產(chǎn)減少的行為，有損于債權(quán)
（二）撤銷權(quán)的行使
1．起訴方式【合同法第74條】
A．管轄法院：被告（債務(wù)人）住所地法院【合同法解釋（一）第23條】
B．訴訟當(dāng)事人：
原告——債權(quán)人
被告——債務(wù)人
第三人——受讓人（原告未列，法院可以追加【合同法解釋（一）第24條】
2．撤銷權(quán)的除斥期間【合同法第75條】
A．主觀起算——知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起：一年
B．客觀起算——行為發(fā)生之日起：五年
（三）撤銷的后果【合同法解釋（一）第25．26條】
1．一經(jīng)撤銷，行為自始無效
在債務(wù)人與受益人之間：合同自始無效——無效的法律后果——返還財產(chǎn)（折價補償）、賠償損失（過錯責(zé)任）、收繳財產(chǎn)（惡意串通）。
2．債權(quán)人行使撤銷權(quán)所支付的律師代理費、差旅費等必要費用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)；第三人有過錯的，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)分擔(dān)。
例題：【2010－58】甲對乙享有2006年8月10日到期的六萬元債權(quán)，到期后乙無力清償。乙對丙享有五萬元債權(quán)，清償期已屆滿七個月，但乙未對丙采取法律措施。乙對丁還享有五萬元人身損害賠償請求權(quán)。后乙去世，無其它遺產(chǎn)，遺囑中將上述十萬元的債權(quán)贈與戊。對此，下列哪些選項是正確的？
A．甲可向法院請求撤銷乙的遺贈
B．在乙去世前，甲可直接向法院請求丙向自己清償
C．在乙去世前，甲可直接向法院請求丁向自己清償
D．如甲行使代位權(quán)勝訴，行使代位權(quán)的訴訟費用和其他費用都應(yīng)該從乙財產(chǎn)中支付
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學(xué)員心聲
- 陳永生老師講得灰常好~
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