2018年法考輔導資料基礎精講班民法講義-合同法-合同的移轉
2018-05-30 16:48 點擊：次 【字號：大 中 小】
第五節 合同的移轉
一、債權讓與
【債權讓與的前提】被讓與的債權須具有可讓與性
由于債權轉讓，本質上是一種交易行為，從鼓勵交易、增加社會財富的角度出發，應當允許絕大多數債權能夠被轉讓，只要不違反法律的強制性規定和社會公共道德。
那么，什么樣的債權不得讓與呢？
【合同法第79條】債權人可以將合同的權利全部或者部分轉讓給第三人，但有下列情形之一的除外：
?。ㄒ唬└鶕贤再|不得轉讓；
（二）按照當事人約定不得轉讓；
?。ㄈ┮勒辗梢幎ú坏棉D讓。
據此規定，以下三類債權不得轉讓：
?。?）根據債權性質不得轉讓的債權
此類債權主要包括:
?、儆趥€人信任關系而發生的債權。
例如，雇傭、委托、演講、演出等合同所生債權。
②專為特定債權人利益而存在的債權。
例如，基于當事人之間的特定身份關系發生的債權，撫養費、贍養費之請求權等。
?、鄄蛔鳛閭鶛?。
例如，競業禁止約定中的債權。
?、軐儆趶臋嗬膫鶛?。
例如，保證債權不得單獨讓與。
但從權利可與主權利分離而單獨存在的，可以轉讓。
例如，已經產生的利息債權可以與本金債權相分離而單獨讓與。
?。?）按照當事人的約定不得轉讓的債權
當事人在合同中可以特別約定禁止相對方轉讓債權，該約定同其他條款一樣，作為合同的內容具有法律效力，因而此種債權不具有可讓與性。但此約定不得對抗不知情的第三人。
?。?）依照法律規定不得轉讓的債權
合同法沒有明確規定何種債權禁止讓與，所以，依照法律規定不得轉讓的債權是指合同法以外的其他法律中關于債權禁止讓與的規定。這種情形較為少見。
例如，擔保法第61條曾經規定，“最高額抵押的主合同債權不得轉讓。”這是法律禁止債權轉讓的典型規定。但是這一規定在物權法中已經被改變。物權法第204條規定，“最高額抵押擔保的債權確定前，部分債權轉讓的，最高額抵押權不得轉讓，但當事人另有約定的除外。”
統觀我國法律體系，結合實踐中的應用，通常認為，根據訴訟法的要求，處于訴訟過程中的債權不得轉讓，因為這樣會擊破合法的訴訟程序，造成司法資源的浪費。
例題：下列哪些合同的轉讓是不合法的？
A．甲公司與韓國乙公司舉辦中外合資企業，合資合同經過審批機關批準后，甲公司未經乙方同意將合同權利義務轉讓給丙公司
B．甲教授曾答應為乙校講課，但因講課當天臨時有急事，便讓自己的博士生代為授課
C．債權人李某因急需用錢便將債務人楊某欠自己的兩萬元債權以1萬5千元的價格轉讓給了柳某，李某將此事打電話通知了楊某
D．丁對丙的房屋享有抵押權，為替好友從銀行借款提供擔保，將該抵押權轉讓給了銀行
?。ㄒ唬﹤鶛嘧屌c的要件
1．讓與人與第三人達成債權讓與合同
說明：合同訂立之日——合同生效——債權轉移——合法未要求“書面”——但是法律、行政法規要求辦理登記、批準手續的，從之。【合同法第87條】
2．通知債務人
說明：通知的效力——債權讓與合同，“對債務人發生效力”的條件，非合同生效的要件。
通知與否，債務人履行的對象及法律效果不同。
通知未通知
履行無效，原債權人可以拒絕履行有效，原債權人不得拒絕
還應向新債權人履行債務消滅
若原債權人受領,構成不當得利若原債權人受領,構成不當得利
債務人得以主張返還新債權人得主張返還
?。ǘ﹤鶛嘧屌c的效果
?。?）在讓與人與受讓人之間
?、賯鶛嘁妻D予受讓人，受讓人成為債務人的新債權人。
說明一：部分轉讓，按份債權。
說明二：債權讓與，讓與人的債務不變。
②從權利隨之轉移，但是專屬于債權人自身的從權利除外?！竞贤ǖ?1條】
說明一：轉讓債權所生之其他請求權。如利息、違約金、損害賠償金請求權。
說明二：轉讓債權的擔保權。如保證權、定金權、抵押權、質押權、留置權。
?、蹤嗬Υ脫Ｘ熑危菏欠褚ＷC債權一定能夠實現？
（2）受讓人與債務人之間
?、倏罐q延續【合同法第82條】【對于原債權人的抗辯權可以對抗新債權人】
因抗辯權發生爭議，債權人列為“訴訟第三人”【合同法解釋（一）第27條】
②抵銷權延續【合同法第83條】債務人接到債權轉讓通知時，債務人對讓與人享有債權，并且債務人的債權先于轉讓的債權到期或者同時到期的，債務人可以向受讓人主張抵銷。
例題：【2010－57】．甲向乙借款300萬元于2008年12月30日到期，丁提供保證擔保，丁僅對乙承擔保證責任。后乙從甲處購買價值50萬元的貨物，雙方約定2009年1月1日付款。2008年10月1日，乙將債權讓與丙，并于同月15日通知甲，但未告知丁。對此，下列哪些選項是正確的？
A．2008年10月1日債權讓與在乙丙之間生效
B．2008年10月15日債權讓與對甲生效
C．2008年10月15日甲可向丙主張抵銷50萬元
D．2008年10月15日后丁的保證債務繼續有效
二、債務承擔（免責的與并存的）
?。ㄒ唬﹤鶆粘袚囊?/span>
1．讓與人（債務人）與第三人訂立債務承擔合同【合同法第84條】
2．征得債權人的同意【合同法第84條】
?。ǘ﹤鶆粘袚暮蠊?/span>
?。?）轉讓人與承擔人之間
?、賯鶆找妻D于承擔人
——如果讓與人同時還享有債權的（雙務合同），債權不變
——部分轉讓，按份債務
?、谂c主債務有關的從債務，但該專屬于原債務人自身的除外【合同法第86條】
?。?）債權人與承擔人之間
抗辯權延續【合同法第85條】【受讓人可以主張原債務人對于債權人的抗辯】
難點：債權讓與與債務承擔的綜合考查
例題：【2006－57】甲對乙享有10萬元到期債權，乙對丙也享有10萬元到期債權，三方書面約定，由丙直接向甲清償。下列哪些說法是正確的？
A．丙可以向甲主張其對乙享有的抗辯權
B．丙可以向甲主張乙對甲享有的抗辯權
C．若丙不對甲清償，甲可以要求乙清償
D．若乙對甲清償，則構成代為清償
三、債權債務的概括移轉
1．概念
債權債務的概括轉移，是指債的一方主體將其債權債務一并移轉給第三人，使該第三人代替出讓人的地位，成為債的新的當事人。
2．類型
債的概括承受的發生原因包括合同承受和法定承受。
合同承受與法定承受的主要區別有二：
（1）合同承受中的承受人可為任意第三人；法定承受中的承受人只能是法定第三人。
?。?）合同承受須債的當事人一方與承受人訂立轉讓協議，并取得另一方當事人的同意；法定承受不須取得承受人同意，且對另一方當事人為通知或公告即發生效力。
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1．合同承受的概念
合同承受，是指合同的一方當事人經對方當事人同意，與第三人訂立合同將其在合同中的債權債務全部或者部分移轉給第三人。
合同承受實為債權讓與和債務承擔同時發生，故合同承受的法律效力適用有關債權讓與和債務承擔效力的規定。在合同承受中，第三人完全取代了合同的一方當事人而成為新的合同當事人，原合同當事人一方完全退出合同關系。
2．合同承受的要件
?。?）合同承受須經合同一方當事人與第三人達成移轉協議，并取得合同的對方當事人同意。
?。?）被移轉的合同須為雙務合同。
（3）法律、行政法規規定必須采取特定形式的，合同承受應遵循法律、行政法規的規定。
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是指基于法律的直接規定而產生的債權債務的概括移轉。常見的法定承受包括：
1．法人合并或分立
對此合同第90條有規定。
2．財產繼承
依據繼承法，繼承人欲繼承遺產，需要先用遺產來還債。
3．買賣不破租賃
租賃期間發生所有權變動的，買受人獲得標的物權利的同時，繼續承擔提供合格租賃物的義務。
四、合同內容變更
因為一方違約而達成變更協議的，不影響非違約方主張賠償的權利。
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