2018年法考輔導(dǎo)資料基礎(chǔ)精講班民法講義-合同法--具體的合同（7）
2018-05-31 12:25 點擊：次 【字號：大 中 小】
具體合同（7）
（二）委托合同中的間接代理制度
1．概念
間接代理，是指代理人以自己的名義從事代理活動，該代理活動的法律效果間接歸屬于本人的代理制度。我國民法通則對直接代理制度作出了規(guī)定，合同法則承認了間接代理制度。
2．間接代理的效力
（1）委托人的自動介入
受托人以自己的名義，在委托人的授權(quán)范圍內(nèi)與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，該合同直接約束委托人和第三人，即此時委托人自動介入受托人與第三人訂立的合同關(guān)系中，取代受托人的合同當事人地位。
當然，在有確切證據(jù)證明該合同只約束受托人和第三人時，不發(fā)生委托人自動介入受托人和第三人之間的合同關(guān)系的后果。
（2）委托人的介入權(quán)
①概念
委托人的介入權(quán)，是指當受托人因第三人的原因?qū)ξ腥瞬宦男辛x務(wù)時，受托人應(yīng)當向委托人披露第三人，以便委托人介入受托人與第三人之間的合同關(guān)系而直接向第三人主張權(quán)利。
②意義
確認委托人的介入權(quán)制度的目的是為了提高權(quán)利救濟效率，維護委托人的利益。
③行使介入權(quán)的條件
A．受托人以自己的名義與第三人訂立合同；
B．第三人在訂立合同時，不知道受托人和委托人之間存在代理關(guān)系；
C．受托人因第三人的原因?qū)ξ腥瞬宦男辛x務(wù)；
D．受托人在因第三人的原因?qū)ξ腥瞬宦男辛x務(wù)時，向委托人披露了第三人；
④介入權(quán)的行使的限制
如果第三人與受托人訂立合同時若知道該委托人就不會訂立合同的情形下，委托人不得介入。
⑤抗辯權(quán)的延續(xù)
在委托人行使介入權(quán)時，第三人可以向委托人主張其對受托人的抗辯。
（3）第三人的選擇權(quán)
①概念
第三人的選擇權(quán)，是指當受托人因委托人的原因?qū)Φ谌瞬宦男辛x務(wù)時，受托人向第三人披露委托人，第三人因此可以選擇委托人或者受托人作為相對人主張權(quán)利。
②性質(zhì)
第三人選擇權(quán)性質(zhì)上為形成權(quán)。
③第三人選擇權(quán)的行使條件
A．受托人以自己的名義與第三人訂立合同；
B．第三人在訂立合同時，不知道受托人和委托人之間存在代理關(guān)系；
C．受托人因委托人的原因?qū)Φ谌瞬宦男辛x務(wù)；
D．受托人向第三人披露了委托人。
④選擇權(quán)的行使及限制
第三人可以在受托人和委托人中選擇一方作為相對人主張權(quán)利，但不能同時選擇受托人和委托人為共同相對人，且第三人在作出選擇后不得變更選定的相對人。
⑤抗辯權(quán)的延續(xù)
第三人選定委托人作為其相對人的，委托人可以向第三人主張其對受托人的抗辯以及受托人對第三人的抗辯。
例題：甲委托乙購買一套機械設(shè)備，但要求以乙的名義簽訂合同，乙同意，遂與丙簽訂了設(shè)備購買合同。后由于甲的原因，乙不能按時向丙支付設(shè)備款。在乙向丙說明了自己是受甲委托向丙購買機械設(shè)備后，關(guān)于丙的權(quán)利，下列正確的是？
A．只能要求甲支付
B．只能要求乙支付
C．可選擇要求甲或乙支付
D．選擇甲之后，即便甲沒有清償能力，也不得再選擇乙
十一、行紀合同與居間合同
（一）自賣與自買【合同法第419條】
1．具有市場定價的商品；2．仍然可以要求委托人支付報酬；3．委托人有相反的意思表示的除外。
（二）關(guān)于行紀人的買賣價格【合同法第418條】
1．低賣或高買：同意；補足價格差額
2．低買或高賣：約定；習慣；歸委托人（可增加報酬）
3．委托人對價格有特別指示的，行紀人不得違背該指示賣出或者買入
（三）費用負擔【合同法第415條】
除非另有約定，行紀人自負費用。
（四）居間合同
【合同法第426條】居間人促成合同成立的，委托人應(yīng)當按照約定支付報酬。對居間人的報酬沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，根據(jù)居間人的勞務(wù)合理確定。因居間人提供訂立合同的媒介服務(wù)而促成合同成立的，由該合同的當事人平均負擔居間人的報酬。
居間人促成合同成立的，居間活動的費用，由居間人負擔。
【合同法第427條】居間人未促成合同成立的，不得要求支付報酬，但可以要求委托人支付從事居間活動支出的必要費用。
例題：【2010－60】甲委托乙寄售行以該行名義將甲的一臺儀器以3,000元出售，除酬金外雙方對其它事項未作約定。其后，乙將該儀器以3,500元賣給了丙，為此乙多支付費用100元。對此，下列哪些選項是正確的？
A．甲與乙訂立的是居間合同
B．高于約定價格賣得的500元屬于甲
C．如儀器出現(xiàn)質(zhì)量問題，丙應(yīng)向乙主張違約責任
D．乙無權(quán)要求甲承擔100元費用
十二、技術(shù)合同
1．考點一：法人或者其他組織轉(zhuǎn)讓職務(wù)成果時，技術(shù)成果的完成人有優(yōu)先受讓權(quán)。
2．考點二：非法壟斷技術(shù)、妨礙技術(shù)進步或者侵害他人技術(shù)成果的技術(shù)合同無效。
合同無效之后的效果，第三人的善意與否結(jié)果不同：
（1）如果第三人善意，除法律另有規(guī)定，則可以在取得的范圍內(nèi)繼續(xù)使用，但應(yīng)向權(quán)利人支付報酬。
（2）如果第三人惡意，共同侵權(quán)——停止使用——連帶賠償責任
3．考點三：委托專利開發(fā)合同
（1）專利申請權(quán)屬于研發(fā)人——此時委托人可免費實施。
（2）研發(fā)人轉(zhuǎn)讓時，委托人同等條件下有優(yōu)先受讓權(quán)。
（3）未約定時對技術(shù)的使用、轉(zhuǎn)讓權(quán)——均有；但只能以普通許可他人使用，獨占或排他許可者，未經(jīng)對方同意無效。
4．考點四：合作完成發(fā)明的專利申請權(quán)
（1）除另有約定，專利申請權(quán)共有——一方轉(zhuǎn)讓其共有權(quán)的——另一方同等條件可優(yōu)先受讓。
（2）一方聲明放棄專利申請權(quán)——另一方或其他各方共同申請——放棄者可免費用。
（3）合作開發(fā)一方不同意申請的，其他各方不得申請。
例題：【2009年－62】甲公司非法竊取競爭對手乙公司最新開發(fā)的一項技術(shù)秘密成果，與丙公司簽訂轉(zhuǎn)讓合同，約定丙公司向甲公司支付一筆轉(zhuǎn)讓費后擁有并使用該技術(shù)秘密。乙公司得知后，主張甲丙間的合同無效，并要求賠償損失。下列哪些說法是正確的？
A．如丙公司不知道或不應(yīng)當知道甲公司竊取技術(shù)秘密的事實，則甲丙間的合同有效
B．如丙公司為善意，有權(quán)繼續(xù)使用該技術(shù)秘密，乙公司不得要求丙公司支付費用，只能要求甲公司承擔責任
C．如丙公司明知甲公司竊取技術(shù)秘密的事實仍與其訂立合同，不得繼續(xù)使用該技術(shù)秘密，并應(yīng)當與甲公司承擔連帶賠償責任
D．不論丙公司取得該技術(shù)秘密權(quán)時是否為善意，該技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同均無效
十三、旅游服務(wù)合同
（一）明確兩個基本概念
“旅游經(jīng)營者”是指以自己的名義經(jīng)營旅游業(yè)務(wù)，向公眾提供旅游服務(wù)的人。
“旅游輔助服務(wù)者”是指與旅游經(jīng)營者存在合同關(guān)系，協(xié)助旅游經(jīng)營者履行旅游合同義務(wù)，實際提供交通、游覽、住宿、餐飲、娛樂等旅游服務(wù)的人。
★（二）兩個連帶責任
1．旅游經(jīng)營者將旅游業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)讓給其他經(jīng)營者，實際提供服務(wù)者和轉(zhuǎn)讓者對于旅客損失承擔連帶責任。
2．旅游經(jīng)營者允許他人掛靠，掛靠人和旅游經(jīng)營者對旅游者的損失承擔連帶責任。
（三）兩個補充責任
1．因第三人的原因造成旅游者損害，第三人承擔責任，若旅游經(jīng)營者、旅游輔助服務(wù)者未盡安全保障義務(wù)，承擔補充責任。
2．因旅游輔助服務(wù)者原因造成游客損害，可選擇輔助服務(wù)者承擔責任，如果旅游經(jīng)營者未盡慎重選擇義務(wù)，承擔補充責任。
例題：【2014－67】甲參加乙旅行社組織的旅游活動。未經(jīng)甲和其他旅游者同意，乙旅行社將本次業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)讓給當?shù)氐谋眯猩纭１眯猩缙刚埗」咎峁┐蟀瓦\輸服務(wù)。途中，由于丁公司司機黃某酒后駕駛與迎面違章變道的個體運輸戶劉某貨車相撞，造成甲受傷。甲的下列哪些請求能夠獲得法院的支持？
A．請求丁公司和黃某承擔連帶賠償責任
B．請求黃某與劉某承擔連帶賠償責任
C．請求乙旅行社和丙旅行社承擔連帶賠償責任
D．請求劉某承擔賠償責任
十四、保證合同：獨立第三方！
（一）保證責任的成立（擔保法解釋第22條）
1．保證合同
2．保證條款
3．單方保證書
4．以保證人身份簽章
【擔保法解釋第22條】第三人單方以書面形式向債權(quán)人出具擔保書，債權(quán)人接受且未提出異議的，保證合同成立。主合同中雖然沒有保證條款，但是，保證人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的，保證合同成立。
保證人承擔無限責任vs物保人的有限責任
債權(quán)人只享有一般債權(quán)vs優(yōu)先受償權(quán)
例題：【2015-57】根據(jù)甲公司的下列哪些《承諾（保證）函》，如乙公司未履行義務(wù)，甲公司應(yīng)承擔保證責任？
A．承諾：“積極督促乙公司還款，努力將丙公司的損失降到最低”
B．承諾：“乙公司向丙公司還款，如乙公司無力還款，甲公司愿代為清償”
C．保證：“乙公司實際投資與注冊資金相符”。實際上乙公司實際投資與注冊資金不符
D．承諾：“指定乙公司與丙公司簽訂保證合同”。乙公司簽訂了保證合同但拒不承擔保證責任
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