2018年法考輔導資料基礎精講班民法講義-合同法--具體的合同（8）
2018-05-31 12:28 點擊：次 【字號：大 中 小】
具體合同（8）
（二）保證責任承擔方式：一般保證和連帶保證
1．一般保證與連帶保證
（1）訴訟上的區(qū)別：擔保法解釋第125．126條
連帶保證：訴諸債務人；單獨訴保證人；可共同被告
一般保證：訴諸債務人；不可單獨訴保證人；可共同被告
（2）實體上的區(qū)別：強調被執(zhí)行的先后
【擔保法解釋第125條】一般保證的債權人向債務人和保證人一并提起訴訟的，人民法院可以將債務人和保證人列為共同被告參加訴訟。但是，應當在判決書中明確在對債務人財產依法強制執(zhí)行后仍不能履行債務時，由保證人承擔保證責任。
【擔保法解釋第126條】連帶責任保證的債權人可以將債務人或者保證人作為被告提起訴訟，也可以將債務人和保證人作為共同被告提起訴訟。
2．按份保證與連帶保證：當存在兩個以上的保證人時
（1）明確約定連帶的；（2）明確約定按份的；（3）沒有約定份額被推定為連帶的。
3．考點歸納——四種組合
（1）一般；按份共同
（2）一般；連帶共同
（3）連帶，按份共同
（4）連帶；連帶共同（擔保法第12條，擔保法解釋第20條）
【擔保法第12條】連帶共同保證人都負有擔保全部債權實現的義務。已經承擔保證責任的保證人，有權向債務人追償，或者要求承擔連帶責任的其他保證人清償應當承擔的份額。
【擔保法解釋第20條】連帶共同保證的債務人在主合同規(guī)定的債務履行期間屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任。
連帶共同保證人承擔保證責任以后，向債務人不能追償的部分，有各連帶保證人按其內部約定的比例分擔，沒有約定的，平均分擔。
總結三句話：
第一，債權人可以找其中任何一個保證人承擔任何份額的責任（包括全部）。
第二，當一個保證人承擔全部責任之后，應當首先向債務人追償。
第三，如果債務人沒錢，則可以找其他保證人承擔相應的份額。
例題：甲向乙借款12萬元，丙、丁、戊為連帶保證人。借款期屆滿，甲無力償還債務，丙代為償還了12萬元。對此，丙可以取得下列哪些權利？
A．可以請求甲償還12萬元
B．可以請求丁、戊償還各自應負擔的4萬元
C．可以先請求甲償還，不足部分再向丁、戊請求償還
D．可以請求丁、戊償還各自應負擔的4萬元，并可同時請求甲償還4萬元
（三）保證期間與訴訟時效（擔保法解釋第31條——37條）
（1）期間的性質：除斥期間、不可變！
（2）期間與起算
①有約定，依約定
②無約定，推定為6個月
③不承認不定期保證，有“保證責任直到主債務人還清為止”或類似表述的，推定為2年
④起算：從主債務履行期屆滿之日起算
（3）保證期間的經過
一般保證：（擔保法第25條）債權人未對債務人提起訴訟或者申請仲裁，先訴抗辯。
連帶責任保證：（擔保法第26條）要求保證人承擔保證責任。
行使保證權的結果：保證訴訟時效，為什么一定要經過行使保證權（債權人向保證人主張權利）才起算？
答曰：只有開始行使保證權，保證合同先天缺陷得以校正，方能成為正常的債權債務關系。
第一層：對于有清償期的合同之債時效何時起算？
第二層：保證人與債權人之債權關系，何時到清償期？
第三層：一旦起算保證債務之時效，保證期間使命已完成。
一般保證：（擔保法解釋第34條）針對主債務人的判決、裁決生效之日
連帶責任保證：（擔保法解釋第34條）向保證人提出要求之日
（4）主債訴訟時效與保證訴訟時效的關系（擔保法解釋第36條）
A．主債權時效中斷：一般保證時效也中斷；連帶保證不中斷
B．主債權時效中止：一般保證、連帶保證都發(fā)生中止
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